8 中西法律文化比较研究 和原始社会的终结。与此同时，中国最早的致治组织形态 一奴隶制国家和法在原始萌芽的基础上逐渐地成长起来。 但是这个过程相对其他文明而言，却是相当缓慢和激烈的。 国家与法正可谓是血与火的产物。传统史学对此的描述是非 常精炼的： “兵所自来者久矣。黄、炎故用水火矣。共工氏 故次作难矣。五帝固相与争矣。递兴递废，胜者用 事。人曰：‘贵尤作兵”，凿尤非作兵也，利其械也。 未有凿尤之时，民固剥林木以战矣。胜者为长，长 则犹不足治之，故立君，君又不足以治之，故立天 子。天于之立也出于君，君之立也出于长，长之立 也出于争。”(《吕氏春秋·薪兵篇》) 争即战，争战（征战）二字言简意骇地揭示了中国国家与 法的直接成因和所经由的具体途径。上古三代的法律分别统 称为禹刑、汤刑和九刑。禹刑是夏朝法律的总称，汤刑是商 朝法律的总称，九刑是西周法律的总称。三代之刑实也是征 成的结果。 史前时以黄帝为首的炎黄部族在击败蚩尤和三苗后，就 取得了对整个黄河流域和准河及长江中下游部分地区的控 制。这种控制是建立在原始萌芽状态的国家基甜之上的，因 而，部族首领的产生仍采取“禅让”的民主方式。但是到大禹 时，这种方式受到了破坏，夏禹之子启凭借其武力和大禹的纵 容，诛杀了应受禅位的益，夺取帝位。对于启的行为，当时很多 氏族都表示不满，极力反对，有的举兵反抗。其中最著名的
第一章法的形成：部族征战与氏族斗争 9 便是有扈氏的叛乱。夏启与有扈氏大战于甘，战前作《甘誓》 《甘誓》是禹刑的一个重要部分。对此，《史记》有如下的记载： “夏后帝启，禹之子，其母涂山氏之女也。有感 氏不服，启伐之，大战子甘。将战，作《甘誓》，乃 召六卿审之。启曰：“嗟1六事之人，予誓告女：有 扈氏威侮五行，息弃三正，天用剿绝其命。今子维 共行天之罚。左不攻于左，右不攻于右，女不共命。 御非其马之政，女不共命。用命，赏于祖，不用命， 像于社，予则努褪女’。遂灭有扈氏。天下咸朝。”(《史 记·夏本纪》) 从上文中可以看到，《甘哲》巧是一篇杀气腾腾的军令： 夏启把召集六卿攻打有扈氏，说成是拳天之命，对于战斗中 执行命令者有赏，而不执行命令的，不仅诛杀其人，还要罚 及其子女。这种军令性的哲言，和法制史上所说的典、谟、 训、诰、政、刑、范等，共同构成了上古三代法律的基本内 容和形式。 作为禹刑核心内容的肉刑，最早是苗民攻打异族时创设 的，在舜帝镇压三苗后，舜就把它吸收过来，发展成为以排 (即荆、耶、刖的转变，意为割小腿肚)、剩、杀、宫、墨（即 黥)为中心的刑罚体系。]到夏启夺取帝位时，因发生叛乱 而引起战争。于是，夏统治者以舜的刑罚体系为基础，作再 刑。《左传·昭公六年》在述及此事时说：“夏有乱政，而作禹 刑。”禹刑的内容集中表现在《洪范》里面。据考证，《洪范是 夏禹时期所制定的成文刑法典。2]《洪范》以五种扑扶和墨
10 中西法律文化此较研究 劓、膑、宫或标以及大辟等肉刑组成刑罚体系。] 汤刑也是在乱政而引起的战争中形成的，即《左传·昭公 六年》所谓：“商有乱政，而作汤刑。”汤别和禹刑一样，其形 式主要表现为汤王和权臣的命令，如谐、训、誓、征等。14灯 商汤时期的《汤誓》、《汤征》及成汤孙子太甲时的《伊训》等都 属此类。《汤征》《汤誓》均是在征战异族前发布的。《史记· 殷本纪》记： “汤征诸侯，葛伯不祀，汤始伐之。汤日：‘子 有言：人视水见形，视民知治不。’伊尹日：‘明哉： 言能听，道乃进。君国子民，为善者皆在王官。勉 哉！勉哉！”汤日：汝不能敬命，予大罚强之，无 有攸数。”作《汤征》。” ·《汤誓》则是商汤王攻打夏桀时须布的法令。《尚书·汤 誓》和《史记·殷本纪》都有详细记载。至于夏朝的肉刑，到商 汤时经过加工，已演变成完整的奴隶制五刑，即墨、劓、荆、 宫、大辟。1们 九刑和西周政权一样，是建立在部族征服的基础上的。 周本姬姓，概称姬周，原是兴起在渭水中游黄土高原上的一 个古老农业部族，后在西北诸游妆部族的压迫下，向东迁移 到岐山下的周原（今陕西破山）。到公元前11世纪时，周武 王伐商，经过“牧野之战”，周部族取代了殷商，成为天下的 共主。随后，周公东征，二度克殷，并征服了商奄、淮夷， 同时，在全国要冲之地建立武装管制的殖民地。所谓“封建亲 戚，以蕃屏周”，(《左传·僖公二十四年》)就是指此面言。荀
第一章法的形成：部族征战与氏族斗争 .11 子日：“立七十一国，姬姓五十三。”(《荀子·儒效》)其余诸侯 也因联姻而成为姬周的一部分。可见，周完全是一个建立在部 族征服基础上同姓及联盟血缘的政权，16]作为这个政权重要 组成部分的法律，也与这个政权同根而生。《左传·昭公六 年》称之为：“周有乱政，而作《九刑》。”九刑并不像有的人所 认为的那样，是指九种刑罚，1)而是由誓、浩、训等多种法 律形式组成的西周法律总称。像《康浩》、《酒诰》、《梓材》、 《多士》、《吕刑》、《费誓》等可认为是九刑的基本内容。8】 《康诰》、《酒诰》、《梓材》产生的背景，据《史记·周本 纪》记载，是周武王死后，成王继位，当时“成王少，周初定 天下，周公恐诸侯畔周，公乃摄行政当国。管叔、蔡叔群弟 疑周公，与武庚作乱，畔周。周公奉成王命，伐诛武庚、管叔， 放蔡叔。”并把武庚的殷商遗民分而治之，一部分随微子入 宋，一部分留在卫国，派武王少弟康叔去坐镇管辖。鉴于武庚、 管叔、蔡叔叛乱是内外勾绡，康叔治卫能否消弥隐患，使殷 商遗民永不叛周，关系重大，所以在康叔临行前，周公作《康 浩》、《酒浩》、《梓材》，向他交待治殷商遗民的政策和法律。 其中《康浩》的法律内容相当丰富，大凡法律原则、法律种类， 司法处理、诉讼程序等，都有具体的规定。 《多士》是周公对迁往洛邑的殷商顽民所发布的法令《费 暂》是西周鲁伯侯为镇压徐淮-一带的夷族对侯都曲阜的进攻 而发布的法令。《尚书·费誓》“序”日，“鲁伯侯禽宅曲阜，徐 夷并兴，东效不开，作《费誓》。”《目刑》是西周法律的总结， 甚至可以说是整个上古时期法律的总结，它简洁系统地叙述 了罪刑的起源，上古时期立法的梗概，适用刑罚的一般原则， 以及《吕刑》的制定和实施。】
12 中西法律文化比较研究 部族征战不仅是中国古代法借以形成的特殊形式和具体 途径，也是古代司法官和司法机构产生的重要渊源。因为， 在战斗过程中和战争结束后，要有人对违犯军纪法令者及叛 乱者实施审判和处罚，所以，审判官最先在军队中产生。上 古时代的法官“士”、“士师”、“大理”、“司寇”、“廷尉”等， 原本都是军官，只因审判之需，后逐渐演变为一般的专职司 法官。 “刑始于兵”、“兵刑合→”这种传统在史前和上古三代形 成以后，到春秋战国时朝仍有巨大的影响。例如晋国的《被庐 之法》、《常法》和楚国的《茅门之法》等，都是在军事行动前或 军事行动中颁布的。20】 就部族征战与中国古代法的形成这个问题，我们谈的已 经差不多了。现在来回答读者可能会提出的儿个疑问：() 难道中国古代法都是通过征战这条途径而形成的吗？(2)既 然因征战而产生的法主要是用来对付异族的，那么本部族或 氏族内部依菲什么来调整各种关系呢？(3)周礼和西周的法 律又是怎样的关系？ 在这里对这些问题作详细的探讨既是不可能的（因篇幅 之故)，也是没有必要的。因此，笔者仅作一些观点性的回 答。本章开头曾明确表示，中国古代的法主要是刑，刑主要 是借助征战这种特殊形式而形成的，这就意味着中国古代的 法有一些不是通过征战的途径出现的。例如《逸周书》所记 请禹之禁，春三月面林怀登斧，以成草木之长入夏三月川 网署，以成鱼整必”但这部分内容应该说在上古法律 中并不占主要地位，甘要地位的是通过征战而成长起来的 。这种刑主要是用莱付异族的，1]但并不是绝对的，它