第一章法的形成：部族征战与氏族斗争 3 在黄河流域的是炎帝、黄帝部族。传说最早的炎帝，号 神农氏，有四支后裔：一是烈山氏部落，二是共工部落，三 是四岳部落，另一支在汾水流域，后来残存的有沈、姒、蓐、 黄四个分部落。 黄帝部落原来在北方，后南下到黄河流域，有了很大的 发展，有25个氏族，12个胞族，变成为庞大的黄帝部族。 在南方有三苗部族，可能有三个部落。其中一个首领叫 “欢兜”，战败后被流放于崇山。另一个部落被迫迁移到敦煌 一带，还有个部落可能向东南逃跑了。 东方淮河流域一带，有少皞-蚩尤部族。传说少弊以“鸟 名官”，共有风鸟、玄鸟、青鸟等24个氏族。蚩尤是九黎的 首领，有81个氏族，9个部落。 西部和北部则分别有西戎和北狄游牧部族。 这些传说中的部族为了掠夺财富、侵占土地，凭借原始 的蛮力和冲动，展开了激烈的争夺，引发了多次征战。即使 到了夏商周三代时期，一族一姓的兴衰也是和征战息息相关。 法律主要就是借助征战这种特殊形式而慢慢形成的。 二、部菠征战与中国古代法的形戒 在中国的古代文献中，法律一般称之为刑，战争（征战）则 通称为兵。法律与战争的关系，也就是刑与兵的关系。这种 关系古人是如何认识的呢？ 王充说：“案尧伐丹水，弹征有苗，四子服罪， 刑兵设用。成王之时，四国基叛，淮夷、徐戎，并
中西法律文化比较研究 为患害。夫刑人用刀，伐人用兵，罪人用法，诛人 用武。武、法不殊，兵、刀不异，巧论之人，不能别 也。夫德劣故用兵，犯法故施刑。刑之与兵，犹如 足与翼也，走用足，飞用翼，形体虽异，其行身同。 刑之与兵，全众禁邪，其实一也。”(《论衡·儒增》卷 八) 《辽史·刑法志》载：“刑也者，始于兵而终于礼者 也。洪荒之代，生民有兵，如襟有整，自卫而已。 蚩尤惟始作乱，斯民鹏义，奸究并作，刑之用岂能 已平？帝尧清问下民，乃命三后恤功于民，伯宽降 典，折民惟刑。故日刑也者，始于兵而终于礼者也。” 类似的记载在《札记》、《周礼》、《国语》及《汉书·刑法 志》等古籍中都能见到。所谓“刑始于兵”，也即法律是在战争 中形成的。这种说法不是没有根据的，只是过于笼统，还谈 不上科学的论证。现征诸史实，给予系统的说明。 1.史前时期的原始部族征战与中国古代法的萌芽 根据一般通史和考古学的观点，作为政治组织的国家形 态，在中国始于夏。夏之前的史前时期（主要指传说中的三皇 五帝时期)则是中国国家形态的萌芽阶段。【4在这段时期内， 中国古代法也仅处于形成前的萌芽状态。 由于这一段历史可资参考的资料极其贫乏，特别是有关 法律方面的情况更复如此，因而，我们只能依据传说和一鳞 半爪的记载进行极不完整的叙述。 史前时期中国古代法的萌芽形式主要表现为几种刑 罚：1一是死刑，方法有多种，但主要的是殛。愿、刺相通
第一章法的形成：部族征战与氏族斗争 5 殛就是刺杀，后来逐渐演变为奴隶制五刑中的大辟。二是肉 刑，就是用刀破坏人肌体的完整，造成人身体上的苦痛。这 种刑罚古时也称创刑，方法有劓（割鼻子）、膑（又称刖或耶， 去膝盖骨)、黥（刺面）、宫（又称杯，破坏生殖器）。三是流放 之刑，也即废刑。至于鞭扑之刑，相对前几种刑罚而言，显 得较次要。 上述几种刑罚大都是在部族征战中出现和使用的，最 起码和征战有着密切的关系。例如，死刑中的殛，传说是在 黄帝部族与淮夷的蚩尤部族大战中发明的。这场战争因发生 在标鹿，故史称“涿鹿之战”。战争以蚩尤部族大败面结束。 于是黄帝便采取鼓（音柢）的方式来制裁蚩尤。这里“数字由 蚩、支二字组成，蚩指蚩尤，支是击，击是治，亦即杀。数就是 指刺杀蚩尤。由于在古文字里面，数、殛同音转假，词异而 义同，故而數变为殛成为史前最重要的死刑。【8] 关于肉刑的发明，《尚书·目刑》中有这样的记录： “吕命穆王，训夏赎刑，作《吕刑》。.王日： “若古有训。蚩尤惟始作乱，延及于平民，周不寇、 贼、璃、义、奸、完、夺、藏、娇、度。曲民弗用 灵，制以刑。惟作五唐之刑，日法，杀戮无辜。爱 始淫为劓、即、杯、瓣。.” 这是周穆王在授命吕侯参照夏再之刑制定《目刑》时说的 一段话。现今不少教科书和专著以此为根据，认为以喇、刵 (音，一说割耳，又说是刖的误笔，作去膝盖骨解。此说 见蔡枢衡《中国刑法史》第59页)、杯、囌肉刑为中心的五刑
6 中西法律文化此较研究 是苗统治者为制栽犯罪越轨的苗民而设立的。这种观点的 典型表述如下： “司寇吕侯举周德王之命，本着夏朝“金作赎刑 一一以财物赎罪的精神，制定了《吕刑》。.天子 说：‘关于司法问题，历史上的经验教湖非常丰害。 自从苗族首长蚩尤作乱以来，上行下效，彩响到平 民百姓。有的结伙行凶、杀人越货，有的臀张骏寇、 横行霸道；有的倫、枪、诈骗、谋财辔命。苗族当 政者不对人民进行教化，却想用严刑峻法制服百姓。 他们把五种酷刑季为国法，杀戮无事。从此以后， 大肆采用割舞、挖耳、阅割、刺面等肉刑。’.” (张紫葛等：《尚书》法学内容译注》，四川人民出版 社1988年版，第133页) 这种说法是有明显缺陷的，它既混淆了受刑的对象，也 没有说清楚劓、印、标、黥之刑缘何而生。笔者以为，导致 上述缺陷的症结在于把蚩尤和苗民混同为一。其实，在史前 传说中的黄帝时代，蚩尤并不是苗民的首领，面是居住在淮 河流域一带淮夷的首领，统帅九个部落（九黎），属少皞 蚩尤部族。8苗民是居住在南方（江西一带）的三苗部族。因 此，蚩尤和苗民没有宜族的联系。《吕刑》中的“蚩尤惟始作 乱”，说的是蚩尤与黄帝的“涿鹿之战”。虽然蚩尤因战败而被 处死，他的部族也因此而归并黄帝部族统治，但蚩尤部的部 民却没有停止对黄帝部族的反抗，只是限于条件不能实施大 规模的军事进攻，只得采取各种形式的破坏活动采打击征服
第一章法的形成：部族征战与氏族斗争 7 者。这就是“延及于平民，罔不寇、贼、鸱、义、奸、究、夺、攘、 矫、虔”的真正含义。与此同时，在南方的三苗部族也像淮夷 一样，不听从黄帝部族的命令，并骚扰攻打黄帝部族，在进 攻中，他们大肆杀缓无辜，创设并滥用荆、到、标、鲸酷刑。 这便是“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，日法，杀裁无辜， 爰始淫为劑、聊、标、慕”的含义。在这样的情况下，黄帝部 族的首领舜便举兵攻打三苗，三苗因战败而被迫逃窜。《尚 书·吕刑》和《尚书·舜典》对此都有记叙。 “爱始淫为劓、刖、杯、黥。.皇帝哀矜庶我 之不幸，报虐以威，漫绝茵民，无世在下。”(《尚书· 号刑》) 《尚书·异典》：“流共工于幽州，放欢兜于崇山 窜三苗于三危，愿鲧于羽山，四罪而天下威康。” 需要解释一下的是，共工、鲧是黄帝部族的两个氏族首 领，欢兜是三苗的一支部落的首领，他们因为叛乱或犯罪而 像三苗一样，被处以流放、藻的刑罚。 上述阐释和引证，至少可以说明两点：一是劓、助（刖）、 标（宫）、黥之肉刑是苗民在攻打异族时创设的，也可以说是 发钶于战争，二是流、放之刑也是和战争有关的，它们被用 于对战败或叛乱犯罪者的处罚。这是一种新的理解，这种理 解最终是否可以成立，还可以作进一步的研究。 2.夏商周三代部族之征战与中国古代法的形成 夏商周上古三代在中国历史上称为青铜时代。1]青铜的 出现和使用，引起了社会关系的变化，标志着史前史的结束