引证的是本法。如:盗窃罪转化为抢劫罪的规定。 (4)空白罪状 即法条不直接规定某一犯罪的构成特征,但指明确定该罪构成特征需要参照其他 法律、法规的规定。引用的是外法。如:虚假出资罪:公司发起人、股东违法公 司法规定,未交付实物、货币或者未转移财产权、虚假出资或者在公司成立后抽 逃其出资,数额较大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或 者拘役,并处或者单处虚假出资或者抽逃出资2%以上10%以下的罚金。(刑法第 159条) 在以上四种罪状中,优先考虑的是引证罪状和空白罪状,没有这两点时,在考虑 空白和述明罪状 另有两种分类:即一为基本罪状、加重罪状和减轻罪状;二是单一罪状和混合罪 状 (二)法定刑 1、法定刑的概念 是指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。刑罚种类通 常称为刑种,刑罚幅度通常称为刑度。 法定刑与宣告刑不同。法定刑是立法机关针对具体犯罪确定性质和危害程度所确 立的量刑标准,它着眼与该罪的共性;宣告刑是法定刑的具体运用,是审判机关 对具体犯罪案件的犯罪人依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚,它着眼于具体 犯罪案件以及犯罪人的特殊性。法定刑不确定,但宣告刑绝对确定 执行刑是指犯罪分子实际执行的刑罚。实际执行刑罚时可以根据其表现减刑,但 只能减少而不可以增加 2、法定刑的种类 根据法定刑的刑种和刑度是否确定,可以将法定刑分为三类 6
6 引证的是本法。如：盗窃罪转化为抢劫罪的规定。 （4）空白罪状 即法条不直接规定某一犯罪的构成特征，但指明确定该罪构成特征需要参照其他 法律、法规的规定。引用的是外法。如：虚假出资罪：公司发起人、股东违法公 司法规定，未交付实物、货币或者未转移财产权、虚假出资或者在公司成立后抽 逃其出资，数额较大、后果严重或者有其他严重情节的，处 5 年以下有期徒刑或 者拘役，并处或者单处虚假出资或者抽逃出资 2%以上 10%以下的罚金。（刑法第 159 条） 在以上四种罪状中，优先考虑的是引证罪状和空白罪状，没有这两点时，在考虑 空白和述明罪状。 另有两种分类：即一为基本罪状、加重罪状和减轻罪状；二是单一罪状和混合罪 状。 （二）法定刑 1、法定刑的概念 是指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。刑罚种类通 常称为刑种，刑罚幅度通常称为刑度。 法定刑与宣告刑不同。法定刑是立法机关针对具体犯罪确定性质和危害程度所确 立的量刑标准，它着眼与该罪的共性；宣告刑是法定刑的具体运用，是审判机关 对具体犯罪案件的犯罪人依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚，它着眼于具体 犯罪案件以及 犯罪人的特殊性。法定刑不确定，但宣告刑绝对确定。 执行刑是指犯罪分子实际执行的刑罚。实际执行刑罚时可以根据其表现减刑，但 只能减少而不可以增加。 2、法定刑的种类 根据法定刑的刑种和刑度是否确定，可以将法定刑分为三类：
(1)绝对确定的法定刑 (2)绝对不确定的法定刑 (3)相对确定的法定刑 3、我国的法定刑 79刑法采用的是相对确定的法定刑,体现在任何犯罪都具有一定刑种和刑度可 以供选用。97刑法基本上相对确定的法定刑,但同时也出现了绝对确定的法定 刑。如绑架罪拐卖妇女儿童罪的规定,以及劫持航空器致人重伤、死亡或者使航 空器遭受严重破坏的,处死刑, (三)罪名 1、罪名的概念 是犯罪的名称或者称谓,是对犯罪本质特征的高度概括。罪名虽然是具体犯罪的 称谓,但正确规定和使用罪名,对于准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限正确 定罪量刑具有重要的意义。 我国一般在三个层次上使用罪名,其一是类罪名,其二是亚类罪名,其三是具体 罪名。对行为人的行为进行定罪量刑时,不能依据类罪名和亚类罪名定罪,只能 根据具体罪名定罪。我国刑法中的具体罪名不是由刑法条文规定,而是由最高司 法机关用司法解释的方式予以确立。而我国高检和髙法分别作出了两个不相一致 的罪名解释,直到2002年3月共同发布了一个关于罪名的补充规定,才使得罪 名得到统一。但高法解释罪名往往有歪曲法律本身之嫌。如:强奷罪和奷淫幼女 罪以及绑架罪的规定和武装掩护走私行为不是一个独立的罪名等。 2、罪名的种类 (1)根据罪名是否具有法律效力可以分为:立法罪名、司法罪名和学理罪名 (2)根据条文罪名包含构成内容数量单复,可分为:单一罪名和选择罪名 是指包含数个犯罪行为或者犯罪对象,既可以连用,又可以分开使用的罪名。如
7 （1）绝对确定的法定刑 （2）绝对不确定的法定刑 （3）相对确定的法定刑 3、我国的法定刑 79 刑法采用的是相对确定的法定刑，体现在任何犯罪都具有一定刑种和刑度可 以供选用。97 刑法基本上相对确定的法定刑，但同时也出现了绝对确定的法定 刑。如绑架罪拐卖妇女儿童罪的规定，以及劫持航空器致人重伤、死亡或者使航 空器遭受严重破坏的，处死刑。 （三）罪名 1、罪名的概念 是犯罪的名称或者称谓，是对犯罪本质特征的高度概括。罪名虽然是具体犯罪的 称谓，但正确规定和使用罪名，对于准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限正确 定罪量刑具有重要的意义。 我国一般在三个层次上使用罪名，其一是类罪名，其二是亚类罪名，其三是具体 罪名。对行为人的行为进行定罪量刑时，不能依据类罪名和亚类罪名定罪，只能 根据具体罪名定罪。我国刑法中的具体罪名不是由刑法条文规定，而是由最高司 法机关用司法解释的方式予以确立。而我国高检和高法分别作出了两个不相一致 的罪名解释，直到 2002 年 3 月共同发布了一个关于罪名的补充规定，才使得罪 名得到统一。但高法解释罪名往往有歪曲法律本身之嫌。如：强奸罪和奸淫幼女 罪以及绑架罪的规定和武装掩护走私行为不是一个独立的罪名等。 2、罪名的种类 （1）根据罪名是否具有法律效力可以分为：立法罪名、司法罪名和学理罪名。 （2）根据条文罪名包含构成内容数量单复，可分为：单一罪名和选择罪名。 是指包含数个犯罪行为或者犯罪对象，既可以连用，又可以分开使用的罪名。如：
引诱、容留、介绍他人卖淫罪。其所包含的数行为具有递进关系,所包含的数个 对象属于同类事物,性质相当。选择性罪名既可以包含许多具体犯罪,又有一定 的概括性,避免具体罪名的繁杂。对于选择性罪名,如果行为人的行为涉及到两 个多种行为或者对象,如既有拐卖妇女又有儿童行为的,定拐卖妇女、儿童罪。 即按照其参加的行为和对象定罪,定罪时列举几个行为或者对象而不可以实行数 罪并罚。但刑法第114条、115条规定的放火、爆炸、投毒决水以及其他危险方 法危害公共安全的行为,应当是数罪,而不是选择性罪名。 (3)根据罪名在刑法中是否确定不变为标准,可分为:确定罪名和不确定罪名 如79刑法规定的"以其他危险方法危害公共安全罪"可以根据行为人使用的具体 的危险方法来确定不同的罪名。 3、确定罪名的原则 (1)合法性原则 (2)概括性原则 (3)科学性原则 六、分则法条竞合 1、概念 是指由于法律错综复杂的规定,是同一个犯罪行为出现数个法条所规定的构成要 件在其内容上具有包含或者交叉的情形它解决的是一个犯罪行为同时符合数个 法条应适用哪个法条的问题,是一种法律适用的选择问题 2、特征 ①实施一个犯罪行为 ②触犯数个法条规定的数个罪名 ③数个罪名之间存在着逻辑上联系 体现为:包含或者包容和交叉关系。盗窃罪与盗窃枪支、弹药罪,诈骗罪与合同 8
8 引诱、容留、介绍他人卖淫罪。其所包含的数行为具有递进关系，所包含的数个 对象属于同类事物，性质相当。选择性罪名既可以包含许多具体犯罪，又有一定 的概括性，避免具体罪名的繁杂。对于选择性罪名，如果行为人的行为涉及到两 个多种行为或者对象，如既有拐卖妇女又有儿童行为的，定拐卖妇女、儿童罪。 即按照其参加的行为和对象定罪，定罪时列举几个行为或者对象而不可以实行数 罪并罚。但刑法第 114 条、115 条规定的放火、爆炸、投毒决水以及其他危险方 法危害公共安全的行为，应当是数罪，而不是选择性罪名。 （3）根据罪名在刑法中是否确定不变为标准，可分为：确定罪名和不确定罪名。 如 79 刑法规定的"以其他危险方法危害公共安全罪"可以根据行为人使用的具体 的危险方法来确定不同的罪名。 3、确定罪名的原则 （1）合法性原则 （2）概括性原则 （3）科学性原则 六、分则法条竞合 1、概念 是指由于法律错综复杂的规定，是同一个犯罪行为出现数个法条所规定的构成要 件在其内容上具有包含或者交叉的情形它解决的是一个犯罪行为同时符合数个 法条应适用哪个法条的问题，是一种法律适用的选择问题。 2、特征 ①实施一个犯罪行为； ②触犯数个法条规定的数个罪名； ③数个罪名之间存在着逻辑上联系。 体现为：包含或者包容和交叉关系。盗窃罪与盗窃枪支、弹药罪，诈骗罪与合同
诈骗罪以及诈骗罪与招摇撞骗罪。其构成示意图为: 3、形态及其本质 (1)根据犯罪构成理论,可以分为三种形态: ①因犯罪主体不同而形成的竞合; 如挪用公款罪与挪用资金罪的规定就是因为犯罪主体的不同 ②客观方面的犯罪对象不同而发生的竞合 因犯罪对象不同发生的竞合有两种形式,其一是由于相关人员不同而发生的法条 竞合,如重婚罪与破坏军婚罪;其二是物不同而发生的竞合,如盗窃罪与盗窃枪 支、弹药罪。 ③法律的例外规定而发生的竞合 有时规定了某一犯罪,但出于立法技术上的考虑又作了例外的规定。如:过失致 人死亡罪后又规定:"本法另有规定的,依照规定。"这样交通肇事行为导致了他 人死亡的结果,就不再定本罪。 (2)本质 ①从社会本质上看,法条竞合的本质不仅是法条竞合本身,也不是一个立法技术 问题,它是刑法所保护的社会关系的竞合。正是由于社会关系的错综复杂导致了 法条竞合的存在。 ②从法律本质来看,法条竞合是法条所规定的犯罪构成要件的竞合。每个犯罪都 有其独立的犯罪构成,但每个犯罪构成又不是互相完全无关的,而在许多情况下 存在着包含或者交叉的关系。因此,法条竞合和犯罪构成理论有密切的联系,离 开了法律对犯罪构成要件的规定,就谈不上法条竞合 4、适用原则 法律越严密,法条竞合就越难以避免。随着犯罪的细化和犯罪的发展,必然会出 现大法条与小法条的冲突。如;诈骗罪、合同诈骗罪与信用卡诈骗罪等,故有必
9 诈骗罪以及诈骗罪与招摇撞骗罪。其构成示意图为： 3、形态及其本质 （1）根据犯罪构成理论，可以分为三种形态： ①因犯罪主体不同而形成的竞合； 如挪用公款罪与挪用资金罪的规定就是因为犯罪主体的不同。 ②客观方面的犯罪对象不同而发生的竞合； 因犯罪对象不同发生的竞合有两种形式，其一是由于相关人员不同而发生的法条 竞合，如重婚罪与破坏军婚罪；其二是物不同而发生的竞合，如盗窃罪与盗窃枪 支、弹药罪。 ③法律的例外规定而发生的竞合。 有时规定了某一犯罪，但出于立法技术上的考虑又作了例外的规定。如：过失致 人死亡罪后又规定："本法另有规定的，依照规定。"这样交通肇事行为导致了他 人死亡的结果，就不再定本罪。 （2）本质 ①从社会本质上看，法条竞合的本质不仅是法条竞合本身，也不是一个立法技术 问题，它是刑法所保护的社会关系的竞合。正是由于社会关系的错综复杂导致了 法条竞合的存在。 ②从法律本质来看，法条竞合是法条所规定的犯罪构成要件的竞合。每个犯罪都 有其独立的犯罪构成，但每个犯罪构成又不是互相完全无关的，而在许多情况下 存在着包含或者交叉的关系。因此，法条竞合和犯罪构成理论有密切的联系，离 开了法律对犯罪构成要件的规定，就谈不上法条竞合。 4、适用原则 法律越严密，法条竞合就越难以避免。随着犯罪的细化和犯罪的发展，必然会出 现大法条与小法条的冲突。如；诈骗罪、合同诈骗罪与信用卡诈骗罪等，故有必
要研究其适用原则。 (1)特别法优于普通法 所谓的特别法与普通法是相对而言的,如诈骗罪与合同诈骗罪。特别法条是把普 通法条的特别情况用特别条款加以规定,使之更为具体明确。由于特别法保护的 社会关系可能更为重要或者特别,故应当优先适用特别法。但我国刑法条文有 缺陷,即由于其本身的不科学性,造成法条的滞后性。在我国往往是先颁布特别 法,然后颁布普通法。如:先有三资企业法,后有公司法。 (2)重法优于轻法 我国刑法中对某些特别法条款的法定刑低于普通法时,适用重法优于轻法的原 则。如:诈骗罪与招摇撞骗罪,当冒充国家机关工作人员诈骗财物,但数额又没 有达到特别巨大时,招摇撞骗罪处3年以上10年以下有期徒刑,并附加剥权; 诈骗罪数额巨大时法定刑是3年以上10年以下有期徒刑,此时应定为招摇撞骗 罪,但当数额特别巨大时,其法定刑是10年以上有期徒刑或者无期徒刑,应定 诈骗罪而不适用特别法。 5、法条竞合与想象竞合的关系 两者的联系在于: ①都是一个行为;②都触犯数个不同罪名的数个法条;③在本质上都是一罪;④ 在处理上都适用一个法条。, 两者的区别在于 ①想像竞合犯是不同罪名的竞合属于犯罪单复数的形态;法条竞合犯是法律条文 的竞合,属于法条关系的形态。(性质)②前者是观念的竞合,即想象中的数罪 (由于观念或者主观认识的影响而发生竞合);后者是现实的竞合,属于法律条 文的错综复杂的规定而使数个不同罪名的法条发生竞合。(发生原因)③前者数 个法条之间不存在重合或者交叉关系;后者则必然有此种关系。(法条间关系) 10
10 要研究其适用原则。 （1）特别法优于普通法 所谓的特别法与普通法是相对而言的，如诈骗罪与合同诈骗罪。特别法条是把普 通法条的特别情况用特别条款加以规定，使之更为具体明确。由于特别法保护的 社会关系可能更为重要或者特别，故应当优先适用特别法。但我国刑法条文有一 缺陷，即由于其本身的不科学性，造成法条的滞后性。在我国往往是先颁布特别 法，然后颁布普通法。如：先有三资企业法，后有公司法。 （2）重法优于轻法 我国刑法中对某些特别法条款的法定刑低于普通法时，适用重法优于轻法的原 则。如：诈骗罪与招摇撞骗罪，当冒充国家机关工作人员诈骗财物，但数额又没 有达到特别巨大时，招摇撞骗罪处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并附加剥权； 诈骗罪数额巨大时法定刑是 3 年以上 10 年以下有期徒刑，此时应定为招摇撞骗 罪，但当数额特别巨大时，其法定刑是 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，应定 诈骗罪而不适用特别法。 5、法条竞合与想象竞合的关系 两者的联系在于： ①都是一个行为；②都触犯数个不同罪名的数个法条；③在本质上都是一罪；④ 在处理上都适用一个法条。， 两者的区别在于： ①想像竞合犯是不同罪名的竞合属于犯罪单复数的形态；法条竞合犯是法律条文 的竞合，属于法条关系的形态。（性质）②前者是观念的竞合，即想象中的数罪 （由于观念或者主观认识的影响而发生竞合）；后者是现实的竞合，属于法律条 文的错综复杂的规定而使数个不同罪名的法条发生竞合。（发生原因）③前者数 个法条之间不存在重合或者交叉关系；后者则必然有此种关系。（法条间关系）