民事习惯及其法律意义 以中国近代民商事习惯调查为中心 郑定中国人民大学法学院教授,春杨中南财经政法大学副教授 内容提要目前我国民法典的起草工作正在紧锣密鼓地进行着,在民法典中如何确立民事习 惯的地位问题引人关注。通过对古今中外历史的考察,我们发现,清末至民国时期,我国曾 经展开过几次全国范围的、规模巨大的民商事习惯调査运动,为民商事立法工作留下了大量 的有关国情民俗方面的基础资料,并且,南京国民政府在起草民法典时明确将民事习惯视为 法源之一:大陆法系各主要国家的民法典都对民事习惯给予了高度的重视,相反,我国自建 国以来对民事习惯一直采取漠视或不重视的态度。因此,我们认为,在这方面我们应该认真 借鉴中外历史上的立法经验,充分挖掘法律的本土资源,给予民商事习惯以足够的重视 在淸末、民初中国法制近代化的过程中,由于民律迟迟未能颁行,民事习惯在处理物权、债 权、亲属、继承等方面法律纠纷中仍然发挥着重要的作用。同样,中国近代商事活动极纷繁 复杂,而商法又难称完备,商事惯例在解决商事纠纷中显得格外重要。因而,清末至民国时 期,我国曾经展开过几次全国范围的、规模巨大的民商事习惯调查运动,为民商事立法工作 留下了大量的有关国情民俗方面的基础资料,先后编纂成《民事习惯大全》和《民商事习惯 调查录》,使得民事习惯对法律的补充和对社会生活的规范进一步制度化,南京国民政府起 草民法典时规定:“民事,法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理。”可见,在民事法 律的适用上,民事习惯被视为法源之一,其效力高于一般判例和法理。目前我国“民法典 的起草工作正在紧锣密鼓地加速进行着,而对于民事习惯人们一直采取漠视或轻视的态度。 相反,通过对大陆法系主要国家民法典中民事习惯地位的考察,我们发现,大陆法系民法典 都对民事习惯给予了高度的重视,各国在制定民法典的过程中基本上进行对本国民事习惯的 调査,并在民法典中尽量吸纳民事习惯的内容。[1]在努力追求制定一部最现代化、最国际 化的民法典的同时,如何避免制定出一部脱离中国国情的西方民法大拼盘,努力建设理性 严谨而合乎中国国情的民法体系?我们认为在这方面应该认真借鉴中外历史上的立法经验 充分挖掘法律的本土资源,给予民商事习惯以足够的重视。因此,本文将首先探讨习惯与法 律的关系,然后以近代中国民商事习惯调查为中心,着重介绍淸末、民国时期我国开展民商 事习惯调査活动的概况及其成就:在此基础上深入分析和探讨民商事习惯调査对当时民事立 法和司法的影响:从而为当前我国制定民法典过程中应如何处理民法典和民事习惯的关系提 供一点有益的启示。 二、习惯与法律 (一)什么是习惯?什么是民事习惯? 所谓习惯,是指多数人对同一事项,经过长时间,反复而为的同一行为。”[2]习惯是一种 在人们的生产劳动过程中,逐渐养成的共同的行为模式或行为标准,是一种许多人在实践中 共信共行的规范。按照卡特1696年在《习惯》( Lex custumaria)中的说法,习惯有4个标 柱,即古风性、持续性、确定性和合理性 习惯对于法的产生和影响至关重要,它在任何民族的法律体系中,都是“最古老而且是最普 遍的法律渊源”。[3]恩格斯曾指出:“在法律发展的每个很早阶段,产生了这样一种需要
民事习惯及其法律意义 ——以中国近代民商事习惯调查为中心 郑定 中国人民大学法学院 教授 , 春杨 中南财经政法大学 副教授 内容提要: 目前我国民法典的起草工作正在紧锣密鼓地进行着，在民法典中如何确立民事习 惯的地位问题引人关注。通过对古今中外历史的考察，我们发现，清末至民国时期，我国曾 经展开过几次全国范围的、规模巨大的民商事习惯调查运动，为民商事立法工作留下了大量 的有关国情民俗方面的基础资料，并且，南京国民政府在起草民法典时明确将民事习惯视为 法源之一；大陆法系各主要国家的民法典都对民事习惯给予了高度的重视，相反，我国自建 国以来对民事习惯一直采取漠视或不重视的态度。因此，我们认为，在这方面我们应该认真 借鉴中外历史上的立法经验，充分挖掘法律的本土资源，给予民商事习惯以足够的重视。 一、引 言 在淸末、民初中国法制近代化的过程中，由于民律迟迟未能颁行，民事习惯在处理物权、债 权、亲属、继承等方面法律纠纷中仍然发挥着重要的作用。同样，中国近代商事活动极纷繁 复杂，而商法又难称完备，商事惯例在解决商事纠纷中显得格外重要。因而，清末至民国时 期，我国曾经展开过几次全国范围的、规模巨大的民商事习惯调查运动，为民商事立法工作 留下了大量的有关国情民俗方面的基础资料，先后编纂成《民事习惯大全》和《民商事习惯 调查录》，使得民事习惯对法律的补充和对社会生活的规范进一步制度化，南京国民政府起 草民法典时规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”可见，在民事法 律的适用上，民事习惯被视为法源之一，其效力高于一般判例和法理。目前我国“民法典” 的起草工作正在紧锣密鼓地加速进行着，而对于民事习惯人们一直采取漠视或轻视的态度。 相反，通过对大陆法系主要国家民法典中民事习惯地位的考察，我们发现，大陆法系民法典 都对民事习惯给予了高度的重视，各国在制定民法典的过程中基本上进行对本国民事习惯的 调查，并在民法典中尽量吸纳民事习惯的内容。[1]在努力追求制定一部最现代化、最国际 化的民法典的同时，如何避免制定出一部脱离中国国情的西方民法大拼盘，努力建设理性、 严谨而合乎中国国情的民法体系？我们认为在这方面应该认真借鉴中外历史上的立法经验， 充分挖掘法律的本土资源，给予民商事习惯以足够的重视。因此，本文将首先探讨习惯与法 律的关系，然后以近代中国民商事习惯调查为中心，着重介绍淸末、民国时期我国开展民商 事习惯调查活动的概况及其成就；在此基础上深入分析和探讨民商事习惯调查对当时民事立 法和司法的影响；从而为当前我国制定民法典过程中应如何处理民法典和民事习惯的关系提 供一点有益的启示。 二、习惯与法律 （一）什么是习惯？什么是民事习惯？ “所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为的同一行为。”[2]习惯是一种 在人们的生产劳动过程中，逐渐养成的共同的行为模式或行为标准，是一种许多人在实践中 共信共行的规范。按照卡特 1696 年在《习惯》（Lex Custumaria）中的说法，习惯有 4 个标 柱，即古风性、持续性、确定性和合理性。 习惯对于法的产生和影响至关重要，它在任何民族的法律体系中，都是“最古老而且是最普 遍的法律渊源”。[3]恩格斯曾指出：“在法律发展的每个很早阶段，产生了这样一种需要
把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来,设法使个人服从 生产和交换的一般条件,这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”[4可见,习惯经历 了由偶然到必然,由经验到理性,由局部到全部的概括和上升,在经历过由自发到自觉的不 断总结积累,特别是发展为习惯法之后,已成为调控人与自然、人与人、人与社会关系的普 遍的一般的行为规定,历史地发挥着类似法律的功能作用。[5] 所谓“民事习惯”,泛指人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为。从社会 学角度来说,民事习惯是一种社会规范,它与道德、宗教、法律、规章制度等组成了制约和 调整人们社会生活的规范体系。从法学的角度来说,民事习惯并非习惯法,而是未经国家认 可和赋予法律效力的社会习俗,但它却在很多方面具有近似法律的效力。它既不像法律那样 具有强制性,也不像道德那样需经过内化的自觉行为,而是人们通过长期社会实践认定和形 成的,具有普遍性和自发性。[6我们可以从以下几个方面来理解民事习惯的特性 从产生根源来看,民事习惯具有民事性和私人性。它源于规范民事主体的个人或群体的日常 生活准则,它调整的是紧紧围绕人们日常生产、生活中的社会关系,主要涉及人们之间的私 事,一般不涉及事关国家、社会公共利益等带有全局性、根本性的问题和社会关系。民事习 惯与民法的调整范围是相通和关联的,这也使得它更能够、更应该被民事立法所吸收和接纳。 从适用范围来看,民事习惯具有民族性和地域性。“民族的宗教、民族的政治制度、民族的 伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能,都具有民族精神的标记 [刀]我国的民事习惯具有几千年的传统,在一定的程度上也是我国各民族不同生活方式的体 现和反映,具有独特的风格,它将有利于我们更好地创立具有中国特色的民法制度。民事习 惯经常是分散和不统一的,所谓“三里不同风,五里不同俗”,不同的地区甚至同一地区的 民事习惯都可能不尽相同。但不同民事习惯之间的差异一般来说不是本质的,只要经过一定 的加工和融合,某一地区的民事习惯就可以在另一个地区适用,所以,民法典对民事习惯的 吸纳仍然是可能和必要的 从内容和作用范围来看,民事习惯具有广泛性和稳定性。民事习惯涉及到私人生活的方方面 面,而其一旦形成,就对人们的生产、生活直接发挥着调整和规范作用。其作用范围的广泛 性甚至超过私法,这正好适应了社会生活的复杂性,也使得民事习惯在规范私人生活方面成 为民事立法的重要补充 从社会功能来看,民事习惯具有规范性。“在中国社会中,许多带着传统法律文化色彩的民 间规范正组织着社会生活,调整着各种矛盾和冲突。”[8]其中,民事习惯即为最重要的民间 规范之一。民事习惯与民事立法都是调整民事关系的工具,两者之间相辅相成,而且,它对 民事立法的实施具有促进作用。[9 (二)“习惯”的存在及其意义 在18世纪以前,由于法典不完备,社会关系单纯,几乎各国都以习惯为法源之一。“成文法、 习惯与法理,为法律之三大渊源”。[10至19世纪,在“法律中心主义”思潮的影响下,各 国纷纷制定成文法典,把法律,特别是把国家以合法的立法程序制定的成文法律规则,视为 秩序和发展的前提。对习惯多采取歧视的态度,甚至不把法理看作法源之一。20世纪以后, 社会关系复杂,变化甚大,成文法完全不能适应实际需要,因而,习惯与法理的地位日趋重 要,判例及学说,也成为补充的法源。 1、当今社会仍然存在着传统习惯 在中国古代民事法律的构成中,习惯占有重要的地位,有关“户婚田土钱债”之类的法律纠 纷多以民事习惯为法律依据。对此,中外法学研究者均有论述。戴炎辉先生认为:“各朝代 的实体法偏重于刑事法,其关于民事法的部分甚少,大率委于年间习惯法。”[1]著名比较 法学家勒内·达维德也认为“自汉朝以来,历代虽制定过许多法典,但都只包括行政方面或 刑事方面德条款,民事方面往往只限于规定因触犯习惯准则而受刑事制裁德有关条款。”[12]
把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从 生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[4]可见，习惯经历 了由偶然到必然，由经验到理性，由局部到全部的概括和上升，在经历过由自发到自觉的不 断总结积累，特别是发展为习惯法之后，已成为调控人与自然、人与人、人与社会关系的普 遍的一般的行为规定，历史地发挥着类似法律的功能作用。[5] 所谓“民事习惯”，泛指人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为。从社会 学角度来说，民事习惯是一种社会规范，它与道德、宗教、法律、规章制度等组成了制约和 调整人们社会生活的规范体系。从法学的角度来说，民事习惯并非习惯法，而是未经国家认 可和赋予法律效力的社会习俗，但它却在很多方面具有近似法律的效力。它既不像法律那样 具有强制性，也不像道德那样需经过内化的自觉行为，而是人们通过长期社会实践认定和形 成的，具有普遍性和自发性。[6]我们可以从以下几个方面来理解民事习惯的特性： 从产生根源来看，民事习惯具有民事性和私人性。它源于规范民事主体的个人或群体的日常 生活准则，它调整的是紧紧围绕人们日常生产、生活中的社会关系，主要涉及人们之间的私 事，一般不涉及事关国家、社会公共利益等带有全局性、根本性的问题和社会关系。民事习 惯与民法的调整范围是相通和关联的，这也使得它更能够、更应该被民事立法所吸收和接纳。 从适用范围来看，民事习惯具有民族性和地域性。“民族的宗教、民族的政治制度、民族的 伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记。” [7]我国的民事习惯具有几千年的传统，在一定的程度上也是我国各民族不同生活方式的体 现和反映，具有独特的风格，它将有利于我们更好地创立具有中国特色的民法制度。民事习 惯经常是分散和不统一的，所谓“三里不同风，五里不同俗”，不同的地区甚至同一地区的 民事习惯都可能不尽相同。但不同民事习惯之间的差异一般来说不是本质的，只要经过一定 的加工和融合，某一地区的民事习惯就可以在另一个地区适用，所以，民法典对民事习惯的 吸纳仍然是可能和必要的。 从内容和作用范围来看，民事习惯具有广泛性和稳定性。民事习惯涉及到私人生活的方方面 面，而其一旦形成，就对人们的生产、生活直接发挥着调整和规范作用。其作用范围的广泛 性甚至超过私法，这正好适应了社会生活的复杂性，也使得民事习惯在规范私人生活方面成 为民事立法的重要补充。 从社会功能来看，民事习惯具有规范性。“在中国社会中，许多带着传统法律文化色彩的民 间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。”[8]其中，民事习惯即为最重要的民间 规范之一。民事习惯与民事立法都是调整民事关系的工具，两者之间相辅相成，而且，它对 民事立法的实施具有促进作用。[9] （二）“习惯”的存在及其意义 在 18 世纪以前，由于法典不完备，社会关系单纯，几乎各国都以习惯为法源之一。“成文法、 习惯与法理，为法律之三大渊源”。[10]至 19 世纪，在“法律中心主义”思潮的影响下，各 国纷纷制定成文法典，把法律，特别是把国家以合法的立法程序制定的成文法律规则，视为 秩序和发展的前提。对习惯多采取歧视的态度，甚至不把法理看作法源之一。20 世纪以后， 社会关系复杂，变化甚大，成文法完全不能适应实际需要，因而，习惯与法理的地位日趋重 要，判例及学说，也成为补充的法源。 1、当今社会仍然存在着传统习惯 在中国古代民事法律的构成中，习惯占有重要的地位，有关“户婚田土钱债”之类的法律纠 纷多以民事习惯为法律依据。对此，中外法学研究者均有论述。戴炎辉先生认为：“各朝代 的实体法偏重于刑事法，其关于民事法的部分甚少，大率委于年间习惯法。”[11]著名比较 法学家勒内·达维德也认为“自汉朝以来，历代虽制定过许多法典，但都只包括行政方面或 刑事方面德条款，民事方面往往只限于规定因触犯习惯准则而受刑事制裁德有关条款。”[12]
“习惯具有坚韧的生命力”,[13]几千年来的传统民事习惯具有很大的稳定性和连续性,不 会在几十年内就变得面目全非。1949年10月1日新中国成立,只是标明这之前是旧社会 旧法律,这之后是新政权、新法律。但是我们不能认为过去是旧习惯,今天是新习惯:我们 不能认为在大清朝垮台的那一刻,中国所有的旧习惯和旧传统通通被埋葬了,我们只能说它 存在的外壳可能不存在了,但是它的惯性会使它向前冲很久。[14]几千年来传统习惯所依托 的生存土壤仍然继续存在着。以中国民间契约为例,我们发现,其内在的精神并未随着时代 的变迁而有多大的变化,相反却保持着超越时空的“同一性规律”。[15]著名藏书家田涛先 生曾将自明代永乐年间到1969年的民间契约做过深入的比较研究,发现,如果以编号的方 式把那些民间契约的年代都隐藏起来,大家猜不出是何时的契约,相反会发现编号2明代永 乐八年的契约、编号21清代雍正元年的契约、编号165清代同治年间的契约、编号532中 华民国的契约和编号586中华人民共和国1969年的契约,它们的结构和文书格式却十分相 似 此例从侧面表明,国家政权性质的迥然不同、时代和社会的剧烈变迁都难以从根本上改变传 统习惯所依托的土壤环境。 2、习惯何以要成为法律? 历史法学派的代表人物,德国著名法学家萨维尼主张法律是民族精神的体现,法律的根基在 于法与道德的共同母体——习惯。[l6]为了更好地调整一国的生活方式,“现代各国民法均 承认习惯为法源之一”。[17民事习惯的存在可以弥补法律的不足,成为司法判决的依据, 其理由具体如下: 法律和社会生活现实之间存在着一种辨证的关系,社会生活现实为本,而法律为源。社会生 活现象被法律所反映、所规范。任何伟大和完善的法律对于社会生活的规范总是有一定程度 局限性的,因此,在法律适用中总会出现一些现实的争议没有恰当的法律规范来调整的现象。 这是不可避免,也是必然的。面对这种现实我们该怎么办?是愤怒声讨我国的法律尤其是民 事法律的不足,还是以此为借口把大量的类似民事纠纷推之于门外? 针对这种情况,大陆法系国家的民法一般都规定:有法律依法律,无法律时,都应当遵守民 事习惯或者法理解决。例如,我国台湾民法第一条明确规定:“民事,法律所未规定者,依 习惯:无习惯者,依法理。”《瑞士民法典》第一条也有规定。《法国民法典》第四条规定得 更为鲜明,即“法官借口法律无规定、法律不明确或不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪 追诉之。”《日本民法典》虽无这样的明文规定,但是其第一条关于“行使权利及履行义务时, 应恪守信义、诚实实行”的规定,确认依诚实信用原则确定法律没有明文规定的权利的行使 规则。[18] 所以,在民事法律适用的过程中,民事习惯作为人民群众调节矛盾、化解纠纷的惯常做法 也是民事关系处理规则的积累,它在民间有着巨大的说服力,被绝大多数的民众所信服、所 接受。对于我们这样一个传统深厚、历史悠久而且幅员广阔的国家来说,尊重民事习惯是非 常必要和明智的,它有助于使人们感受到法律与他们生活的密切性,有利于增强法律的亲和 力和感召力。[19] 三、中国近代民商事习惯调查及其成就 (一)民商事习惯调查之概况 中国近代民商事习惯调査工作前后延续了将近二十年之久,虽然由于政局动荡、战乱频繁, 调査被迫时断时续,但清末、民初的这两次调査运动仍然影响很大,每次调査都持续了四年 左右,而且调查工作组织严密、规模巨大,所获资料也极为丰富
“习惯具有坚韧的生命力”，[13]几千年来的传统民事习惯具有很大的稳定性和连续性，不 会在几十年内就变得面目全非。1949 年 10 月 1 日新中国成立，只是标明这之前是旧社会、 旧法律，这之后是新政权、新法律。但是我们不能认为过去是旧习惯，今天是新习惯；我们 不能认为在大清朝垮台的那一刻，中国所有的旧习惯和旧传统通通被埋葬了，我们只能说它 存在的外壳可能不存在了，但是它的惯性会使它向前冲很久。[14]几千年来传统习惯所依托 的生存土壤仍然继续存在着。以中国民间契约为例，我们发现，其内在的精神并未随着时代 的变迁而有多大的变化，相反却保持着超越时空的“同一性规律”。[15]著名藏书家田涛先 生曾将自明代永乐年间到 1969 年的民间契约做过深入的比较研究，发现，如果以编号的方 式把那些民间契约的年代都隐藏起来，大家猜不出是何时的契约，相反会发现编号 2 明代永 乐八年的契约、编号 21 清代雍正元年的契约、编号 165 清代同治年间的契约、编号 532 中 华民国的契约和编号 586 中华人民共和国 1969 年的契约，它们的结构和文书格式却十分相 似。 此例从侧面表明，国家政权性质的迥然不同、时代和社会的剧烈变迁都难以从根本上改变传 统习惯所依托的土壤环境。 2、习惯何以要成为法律？ 历史法学派的代表人物，德国著名法学家萨维尼主张法律是民族精神的体现，法律的根基在 于法与道德的共同母体——习惯。[16]为了更好地调整一国的生活方式，“现代各国民法均 承认习惯为法源之一”。[17]民事习惯的存在可以弥补法律的不足，成为司法判决的依据， 其理由具体如下： 法律和社会生活现实之间存在着一种辨证的关系，社会生活现实为本，而法律为源。社会生 活现象被法律所反映、所规范。任何伟大和完善的法律对于社会生活的规范总是有一定程度 局限性的，因此，在法律适用中总会出现一些现实的争议没有恰当的法律规范来调整的现象。 这是不可避免，也是必然的。面对这种现实我们该怎么办？是愤怒声讨我国的法律尤其是民 事法律的不足，还是以此为借口把大量的类似民事纠纷推之于门外？ 针对这种情况，大陆法系国家的民法一般都规定：有法律依法律，无法律时，都应当遵守民 事习惯或者法理解决。例如，我国台湾民法第一条明确规定：“民事，法律所未规定者，依 习惯；无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第一条也有规定。《法国民法典》第四条规定得 更为鲜明，即“法官借口法律无规定、法律不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪 追诉之。”《日本民法典》虽无这样的明文规定，但是其第一条关于“行使权利及履行义务时， 应恪守信义、诚实实行”的规定，确认依诚实信用原则确定法律没有明文规定的权利的行使 规则。[18] 所以，在民事法律适用的过程中，民事习惯作为人民群众调节矛盾、化解纠纷的惯常做法， 也是民事关系处理规则的积累，它在民间有着巨大的说服力，被绝大多数的民众所信服、所 接受。对于我们这样一个传统深厚、历史悠久而且幅员广阔的国家来说，尊重民事习惯是非 常必要和明智的，它有助于使人们感受到法律与他们生活的密切性，有利于增强法律的亲和 力和感召力。[19] 三、中国近代民商事习惯调查及其成就 （一）民商事习惯调查之概况 中国近代民商事习惯调查工作前后延续了将近二十年之久，虽然由于政局动荡、战乱频繁， 调查被迫时断时续，但清末、民初的这两次调查运动仍然影响很大，每次调查都持续了四年 左右，而且调查工作组织严密、规模巨大，所获资料也极为丰富
清末的民商事习惯调査开始于光绪三十三年(1907年)十月。据史料记载,光绪三十年(1904 年)淸政府设立修订法律馆,任命沈家本、俞廉三、英瑞为修订法律大臣。光绪三十三年十 月二十七日,沈家本等开馆办事,筹建两科,分管民律、商律以及民事刑事诉讼律的调查起 草工作。每科除设有总纂(Ⅰ人),纂修、协修(各4人)等官职外,还专门设有调查(1 人或2人)的官职。同时,选拔“通晓法政,品端学粹”之员作为咨议官,以备随时咨商。 “凡各省习惯及各国成例,得分别派员或咨请出使大臣调查。”[20]另外,据学者研究所得, 现藏于中国社会科学院法学所图书馆的淸朝末年《湖北调査局法制科第一次调查科目》附有 份当日进行民商事习惯调查时所用的“报告书样式”,样式书中的时间格式为“光绪年 月日”,[21]由此可见,淸末的民商事习惯调查开始于光绪年间。 在民商事习惯调查运动中,淸政府一开始就建立了从中央到地方十分严密的组织机构。中央 由修订法律馆总领其事:各省则成立“调査局”,具体由法制科负责调查事宜:各府县设调 查法制科;各地除专职调查员之外,还有各地方官(如知县)、各社会团体(如商会[22) 及其他个人(如乡绅)参与其事,可谓组织严密。其运作方式主要是采用问答的形式,“由 修订法律馆拟定调査问题,颁发各省调査局及各县,”[23]各省县调査人员根据拟定的问题 搜集各地习惯,然后将答复清册报送修订法律馆。以湖北省的民事习惯调査为例,我们可以 大致了解当时民事习惯调查的具体运作情况。湖北调查局设计了十分详细的调查问题,民事 习惯调査所涉及的内容十分广泛,大致包括“民情风俗”“地方绅士办事习惯”“民事习惯” “商事习惯”、“诉讼习惯”等五个部分,每部之下又分“类”,“类”下分“款”,“款”下分 “项”,“项”下分“目”,“目”下才是具体的“问题”。[24]并且还制定了专门的调查规则 和调查文件格式,对调查的各项事宜,包括人员、方法、时限、印刷、用纸、字体等,都作 了详细的规定。另外,商事习惯调査的运作情况也基本类似。据淸末《山东调査局商事习惯 报告书目录》记载:“本局法制科第一股遵照馆章编订调査民情风俗及地方绅士办事,民事 习惯各条目,业经详请宪台批准转饬调查在案。所有商事习惯兹复由本科股员分别事类,详 细拟定调查问题。”[25] 总之,清末民商事习惯调査规模极大,组织严密,中央修订法律馆进行宏观领导,拟定调查 问题的大致框架,地方各省根据当地实际情况设计出具体、详细的问题,切实执行。因淸政 府垮台,淸末习惯调查在历经四年后中止。 中华民国成立以后,民国政府在《大清民律草案》基础上继续进行民法典的编纂工作。与此 同时,还进行了声势浩大的民(商)事习惯调查。这次调查的目的一方面在于继续为制定民 法典作准备;另一方面,也是为了司法援引清末开始以来的民事习惯。 民初民商事习惯调查运动发轫于1917年(民国六年)冬,1918年在全国全面铺开,从1918 到1921年达到高潮,此后渐渐归于沉寂。到1920年,全国共有19个省区的调查报告最后 汇集到民国司法行政部。北洋政府时期,政府同样对民商事习惯调査非常重视。1917年奉 天省高等审判厅厅长沈家彝向司法部呈请创设民商事习惯调査会,1918年2月1日司法总 长江庸核准通过“通令各省高审厅仿照奉天省高审厅设立民商事习惯调査会”的训令,发往 各省区执行,随后,除少数边远地区外,各省都先后成立了民商事习惯调查会。司法部不仅 委任专门人员(参事汤铁樵)负责,而且在全国设立严密的组织机构具体运作调查工作:在 中央由司法部总复责,其附设的修订法律馆具体办事;在各省区由高等审判厅内的“民商事 调查会”作为专门机构。各省区对组成“民商事调查会”的人员配置十分重视,均由司法机 关的专职人员构成,如,由高等审判厅的厅长兼任调查会的会长,下属各审判厅厅长、推事 及兼理司法各县知事、承审员为会元[26]。在运作规程方面,各省区调查会几乎都制定了 专门的“会章”、“调查规则”和“编纂规则”,详细规定习惯调查的各项事宜。此外,鉴于 各省区第一期报告书所用格式、体裁、用纸等差异较大,司法部参事汤铁樵还拟定了统一的 民商事习惯调查会报告书格式,体裁、用纸及编制方法,颁行全国
清末的民商事习惯调查开始于光绪三十三年（1907 年）十月。据史料记载，光绪三十年（1904 年）淸政府设立修订法律馆，任命沈家本、俞廉三、英瑞为修订法律大臣。光绪三十三年十 月二十七日，沈家本等开馆办事，筹建两科，分管民律、商律以及民事刑事诉讼律的调查起 草工作。每科除设有总纂（1 人），纂修、协修（各 4 人）等官职外，还专门设有调查（1 人或 2 人）的官职。同时，选拔“通晓法政，品端学粹”之员作为咨议官，以备随时咨商。 “凡各省习惯及各国成例，得分别派员或咨请出使大臣调查。”[20]另外，据学者研究所得， 现藏于中国社会科学院法学所图书馆的淸朝末年《湖北调查局法制科第一次调查科目》附有 一份当日进行民商事习惯调查时所用的“报告书样式”，样式书中的时间格式为“光绪 年 月 日”，[21]由此可见，淸末的民商事习惯调查开始于光绪年间。 在民商事习惯调查运动中，淸政府一开始就建立了从中央到地方十分严密的组织机构。中央 由修订法律馆总领其事；各省则成立“调查局”，具体由法制科负责调查事宜；各府县设调 查法制科；各地除专职调查员之外，还有各地方官（如知县）、各社会团体（如商会 [22]） 及其他个人（如乡绅）参与其事，可谓组织严密。其运作方式主要是采用问答的形式，“由 修订法律馆拟定调查问题，颁发各省调查局及各县，” [23]各省县调查人员根据拟定的问题 搜集各地习惯，然后将答复清册报送修订法律馆。以湖北省的民事习惯调查为例，我们可以 大致了解当时民事习惯调查的具体运作情况。湖北调查局设计了十分详细的调查问题，民事 习惯调查所涉及的内容十分广泛，大致包括“民情风俗”、“地方绅士办事习惯”、“民事习惯”、 “商事习惯”、“诉讼习惯”等五个部分，每部之下又分“类”，“类”下分“款”，“款”下分 “项”，“项”下分“目”，“目”下才是具体的“问题”。[24]并且还制定了专门的调查规则 和调查文件格式，对调查的各项事宜，包括人员、方法、时限、印刷、用纸、字体等，都作 了详细的规定。另外，商事习惯调查的运作情况也基本类似。据淸末《山东调查局商事习惯 报告书目录》记载：“本局法制科第一股遵照馆章编订调查民情风俗及地方绅士办事，民事 习惯各条目，业经详请宪台批准转饬调查在案。所有商事习惯兹复由本科股员分别事类，详 细拟定调查问题。”[25] 总之，清末民商事习惯调查规模极大，组织严密，中央修订法律馆进行宏观领导，拟定调查 问题的大致框架，地方各省根据当地实际情况设计出具体、详细的问题，切实执行。因淸政 府垮台，淸末习惯调查在历经四年后中止。 中华民国成立以后，民国政府在《大清民律草案》基础上继续进行民法典的编纂工作。与此 同时，还进行了声势浩大的民（商）事习惯调查。这次调查的目的一方面在于继续为制定民 法典作准备；另一方面，也是为了司法援引清末开始以来的民事习惯。 民初民商事习惯调查运动发轫于 1917 年（民国六年）冬， 1918 年在全国全面铺开，从 1918 到 1921 年达到高潮，此后渐渐归于沉寂。到 1920 年，全国共有 19 个省区的调查报告最后 汇集到民国司法行政部。北洋政府时期，政府同样对民商事习惯调查非常重视。1917 年奉 天省高等审判厅厅长沈家彝向司法部呈请创设民商事习惯调查会，1918 年 2 月 1 日司法总 长江庸核准通过“通令各省高审厅仿照奉天省高审厅设立民商事习惯调查会”的训令，发往 各省区执行，随后，除少数边远地区外，各省都先后成立了民商事习惯调查会。司法部不仅 委任专门人员（参事汤铁樵）负责，而且在全国设立严密的组织机构具体运作调查工作：在 中央由司法部总复责，其附设的修订法律馆具体办事；在各省区由高等审判厅内的“民商事 调查会”作为专门机构。各省区对组成“民商事调查会”的人员配置十分重视，均由司法机 关的专职人员构成，如，由高等审判厅的厅长兼任调查会的会长，下属各审判厅厅长、推事 及兼理司法各县知事、承审员为会元 [26]。在运作规程方面，各省区调查会几乎都制定了 专门的“会章”、“调查规则”和“编纂规则”，详细规定习惯调查的各项事宜。此外，鉴于 各省区第一期报告书所用格式、体裁、用纸等差异较大，司法部参事汤铁樵还拟定了统一的 民商事习惯调查会报告书格式，体裁、用纸及编制方法，颁行全国
北洋政府时期所开展的民商事习惯调查从1918年开始,到1921年达到高潮,当时出现了“各 省除边远外,络绎册报,堆案数尺,浩瀚大观”[2的局面,十年以后,由于时局动荡而逐 渐归于沉寂。 至国民政府定都南京以后,民法典的编纂工作又重新被启动。1930年7月南京国民政府在 制定民法典的过程中,再次对民商事习惯调查予以重视,发起全国范围的民商事习惯调查运 动。由于亲属、继承两编与各地习惯关系紧密,所以立法院“民法起草委员会为慎重起见, 特先商同院统计处,制定调查表多种,发交各地征求习惯”。[28]在清末以来的前两次民事 习惯调査的基础上,当时南京国民政府立法院民法起草委员会的立法者们对民事习惯的作用 有了较全面的认识,中央政治会议在所提出的十九条立法原则之中,于第一条明确肯定了民 事习惯在民事立法中的地位,即“民法未规定者依习惯,无习惯或虽有习惯而法官认为不良 者,依法理”。[29]同时,民法起草委员会还在民法总则说明书中说明了习惯适用的范围:“习 惯之效力,欧美各国立法例本自不同。我国幅员辽阔,礼俗互殊,各地习惯,错综不齐,适 合国情者固多,而不合党义违背潮流者亦复不少,若不严其取舍,则偏颇窳败,不独阻碍新 事业之发展,亦将摧残新社会之生机……根据法制精神原则,定为凡民事一切须依法律之规 定,其未经规定者,始得援引习惯,并以不悖公共秩序或善良风俗者为限。”[300 另外,民国时期,日本满洲铁路株式会社曾在中国东北三省开展过有关民商事习惯调查的运 动,并留下宝贵的资料。 (二)民商事习惯调查之成就 20世纪前期晚淸政府和国民政府在全国范围内所组织开展的民商事习惯调查工作前后延续 了二十年之久,这期间,由于历经中央政权瓦解、军阀割据混战的混乱局面,民商事习惯调 查不免时断时续,但是,当时从事习惯调查的官员和学者们,正是在那种兵荒马乱的恶劣条 件下,以忠于职守的敬业精神,克服种种困难,终于将这一工作进行了下去,并取得宝贵的 成就,为我们后人留下了大量的有关国情民俗方面的基础资料 目前已知最早对于民商事习惯调査的资料进行整理出版的,应是1923年(民国十二年)由 施沛生、鲍荫轩、吴桂辰等人共同编撰的《中国民事习惯大全》,该书依据当时各省区法院 民商事习惯调查会”报告书内容,大体按照民律总目分为“债权”、“物权”“亲属”、 婚姻”、“继承”、“杂录”六编。[31]该书于1924年(民国十三年)1月由上海法政学社出 版,上海广益书局发行。 真正大规模地整理、编撰清末、民初民商事习惯调查资料,还是在1926年(民国十五年) 前后由北洋政府司法部民事司进行的,其主持者是民商习惯编纂室的李祈。1926年4月编 成《各省区民商事习惯调査报告文件清册》,以北洋政府司法部《司法公报》的名义刊出。 该清册整理了当时司法部和修订法律馆所收集和收藏的清末及民国年间全部民商事习惯调 查资料,编成目录。据该清册统计,清末的各省调查报告甚为丰富,竟多达828册,相比之 下,所获民国时期的调查资料要少得多,到1926年底共计67册。清末各省县所报习惯多属 问答体,民国各省区所报习惯皆为陈述体。对于以上所有资料,当时北洋政府司法部计划汇 编《民商事习惯调查录》,以司法公报临时增刊的形式,分13期陆续发表,可惜的是到第1 期和第2期出版时,已是1927年了,随着北洋政府的瓦解,民商事习惯调查资料的整理、 编纂工作也半途而废,致使许多宝贵的资料不知尘封何处 1930年南京国民政府的民事立法进入高潮,对于民商事习惯调查资料的整理也取得重大成 果。当时的民法起草者们对于北洋政府时期留下的有关“民事和商事习惯调查”的大量原始 资料和经过整理编纂的成品和半成品,尤其是其中有关民国时代的民事部分,进行了认真的 斟酌、整理,终于修订、发行了传之今日的《民商事习惯调查录》,给我们留下极为珍贵的 资料。该书收集了当时19个省的民事习惯,仿照近代民法的编排体例,将民事习惯分为民
北洋政府时期所开展的民商事习惯调查从1918年开始，到1921年达到高潮，当时出现了“各 省除边远外，络绎册报，堆案数尺，浩瀚大观”[27]的局面，十年以后，由于时局动荡而逐 渐归于沉寂。 至国民政府定都南京以后，民法典的编纂工作又重新被启动。1930 年 7 月南京国民政府在 制定民法典的过程中，再次对民商事习惯调查予以重视，发起全国范围的民商事习惯调查运 动。由于亲属、继承两编与各地习惯关系紧密，所以立法院“民法起草委员会为慎重起见， 特先商同院统计处，制定调查表多种，发交各地征求习惯”。[28]在清末以来的前两次民事 习惯调查的基础上，当时南京国民政府立法院民法起草委员会的立法者们对民事习惯的作用 有了较全面的认识，中央政治会议在所提出的十九条立法原则之中，于第一条明确肯定了民 事习惯在民事立法中的地位，即“民法未规定者依习惯，无习惯或虽有习惯而法官认为不良 者，依法理”。[29]同时，民法起草委员会还在民法总则说明书中说明了习惯适用的范围：“习 惯之效力，欧美各国立法例本自不同。我国幅员辽阔，礼俗互殊，各地习惯，错综不齐，适 合国情者固多，而不合党义违背潮流者亦复不少，若不严其取舍，则偏颇窳败，不独阻碍新 事业之发展，亦将摧残新社会之生机……根据法制精神原则，定为凡民事一切须依法律之规 定，其未经规定者，始得援引习惯，并以不悖公共秩序或善良风俗者为限。”[30] 另外，民国时期，日本满洲铁路株式会社曾在中国东北三省开展过有关民商事习惯调查的运 动，并留下宝贵的资料。 （二）民商事习惯调查之成就 20 世纪前期晚淸政府和国民政府在全国范围内所组织开展的民商事习惯调查工作前后延续 了二十年之久，这期间，由于历经中央政权瓦解、军阀割据混战的混乱局面，民商事习惯调 查不免时断时续，但是，当时从事习惯调查的官员和学者们，正是在那种兵荒马乱的恶劣条 件下，以忠于职守的敬业精神，克服种种困难，终于将这一工作进行了下去，并取得宝贵的 成就，为我们后人留下了大量的有关国情民俗方面的基础资料。 目前已知最早对于民商事习惯调查的资料进行整理出版的，应是 1923 年（民国十二年）由 施沛生、鲍荫轩、吴桂辰等人共同编撰的《中国民事习惯大全》，该书依据当时各省区法院 “民商事习惯调查会”报告书内容，大体按照民律总目分为“债权”、“物权”、 “亲属”、 “婚姻”、“继承”、“杂录”六编。[31]该书于 1924 年（民国十三年）1 月由上海法政学社出 版，上海广益书局发行。 真正大规模地整理、编撰清末、民初民商事习惯调查资料，还是在 1926 年（民国十五年） 前后由北洋政府司法部民事司进行的，其主持者是民商习惯编纂室的李祈。1926 年 4 月编 成《各省区民商事习惯调查报告文件清册》，以北洋政府司法部《司法公报》的名义刊出。 该清册整理了当时司法部和修订法律馆所收集和收藏的清末及民国年间全部民商事习惯调 查资料，编成目录。据该清册统计，清末的各省调查报告甚为丰富，竟多达 828 册，相比之 下，所获民国时期的调查资料要少得多，到 1926 年底共计 67 册。清末各省县所报习惯多属 问答体，民国各省区所报习惯皆为陈述体。对于以上所有资料，当时北洋政府司法部计划汇 编《民商事习惯调查录》，以司法公报临时增刊的形式，分 13 期陆续发表，可惜的是到第 1 期和第 2 期出版时，已是 1927 年了，随着北洋政府的瓦解，民商事习惯调查资料的整理、 编纂工作也半途而废，致使许多宝贵的资料不知尘封何处。 1930 年南京国民政府的民事立法进入高潮，对于民商事习惯调查资料的整理也取得重大成 果。当时的民法起草者们对于北洋政府时期留下的有关“民事和商事习惯调查”的大量原始 资料和经过整理编纂的成品和半成品，尤其是其中有关民国时代的民事部分，进行了认真的 斟酌、整理，终于修订、发行了传之今日的《民商事习惯调查录》，给我们留下极为珍贵的 资料。该书收集了当时 19 个省的民事习惯，仿照近代民法的编排体例，将民事习惯分为民