录 摘要、关键词… 、资本主义国家关于公法和私法的划分 二、资本主义国家关于公法和私法划分的基础 三、公法与私法划分的实质 四、我国关于公法和私法划分的讨论…… 五、参考文献……………………… 10 0
0 目 录 摘要、关键词…………………………………………………………………1 一、资本主义国家关于公法和私法的划分…………………………………1 二、资本主义国家关于公法和私法划分的基础……………………………3 三、公法与私法划分的实质 ………………………………………………5 四、我国关于公法和私法划分的讨论 ……………………………………6 五、参考文献 ………………………………………………………………10
论公法与私法的分立与结合 摘要:马克思的市民社会理论是划分公法和私法的根本理论依据。既然市民社会是同 政治国家相对应而存在的,市民社会是独立于政治国家的私人利益的体系,它是由私人领 域和公共领域两部分所构成的,不言而喻的结论应该是:协调政治国家和市民社会的关系, 必须通过法律协调私人领域和公共领域的关系,这就理所当然的由“私法”和“公法”进 行调整。过去我们仅从资本家私有制的视角看待资产阶级思想家和法学家关于公法和私法 的划分,这就不能解释为什么同是资本主义国家有的主张公法和私法的划分,而有的国家 就根本不承认公法和私法?同样不能自圆其说的是,既然我们是以社会主义的公有制为主 体,既然国家,集体和个人利益具有根本的一致性,又为何非要划分公法和私法?而市民 社会理论,私人利益体系划分为私人领域和公共领域,这些就为公法和私法的划分提供了 新的理论视角,克服了传统理论的困境。 关键词:公法与私法划分分立结合 、资本主义国家关于公法和私法的划分 关于公法和私法概念的提出,最早可以追溯到古罗马。古罗马的五大法学家之一的乌 尔比安首先提出:“公法是关于罗马帝国的法律,私法是关于个人利益的法律。”查士丁尼 对这一经典性的定义加以肯定:“法律学习分为两部分,即公法与私法。公法涉及罗马帝 国的政体,私法涉及个人利益。这里所谈的是私法,包括三部分,由自然法、万民法和市 民法的基本原则所构成。罗马法学家这种关于法的部门的划分虽然对后世产生了极大的影 响,但是由于罗马帝国的衰落,这一理论上的划分并不具有实践上的意义。后来,资产 阶级法学家沿用了公法和私法的概念,并在资产阶级政权建立后,随着资产阶级立法的广 泛发展,在大陆法系的国家中出现了关于公法和私法的实际划分。但是,究竟哪些部门属 于公法,哪些部门属于私法,在资产阶级法学家那里始终没有一个统一的认识。主要学说 有以下四种: 1、利益说(或目的说)认为,凡规定和保护国家及社会公共利益为目的的法律为公 法;凡规定及社会公共利益为目的法律就是私法。此说为乌尔比安首创。 2、主体说,即以法律关系主体为标准划分,认为法律主体双方均为私人或私人团体 者,也即规定法律地位平等的为私法;法律的主体一方或双方均为国家或公共团体者为公 法
1 论公法与私法的分立与结合 摘要：马克思的市民社会理论是划分公法和私法的根本理论依据。既然市民社会是同 政治国家相对应而存在的，市民社会是独立于政治国家的私人利益的体系，它是由私人领 域和公共领域两部分所构成的，不言而喻的结论应该是：协调政治国家和市民社会的关系， 必须通过法律协调私人领域和公共领域的关系，这就理所当然的由“私法”和“公法”进 行调整。过去我们仅从资本家私有制的视角看待资产阶级思想家和法学家关于公法和私法 的划分，这就不能解释为什么同是资本主义国家有的主张公法和私法的划分，而有的国家 就根本不承认公法和私法？同样不能自圆其说的是，既然我们是以社会主义的公有制为主 体，既然国家，集体和个人利益具有根本的一致性，又为何非要划分公法和私法？而市民 社会理论，私人利益体系划分为私人领域和公共领域，这些就为公法和私法的划分提供了 新的理论视角，克服了传统理论的困境。 关键词：公法与私法 划分 分立 结合 一、资本主义国家关于公法和私法的划分 关于公法和私法概念的提出，最早可以追溯到古罗马。古罗马的五大法学家之一的乌 尔比安首先提出：“公法是关于罗马帝国的法律，私法是关于个人利益的法律。”查士丁尼 对这一经典性的定义加以肯定：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝 国的政体，私法涉及个人利益。这里所谈的是私法，包括三部分，由自然法、万民法和市 民法的基本原则所构成。罗马法学家这种关于法的部门的划分虽然对后世产生了极大的影 响，但是由于罗马帝 国的衰落，这一理论上的划分并不具有实践上的意义。后来，资产 阶级法学家沿用了公法和私法的概念，并在资产阶级政权建立后，随着资产阶级立法的广 泛发展，在大陆法系的国家中出现了关于公法和私法的实际划分。但是，究竟哪些部门属 于公法，哪些部门属于私法，在资产阶级法学家那里始终没有一个统一的认识。主要学说 有以下四种： 1、利益说（或目的说）认为，凡规定和保护国家及社会公共利益为目的的法律为公 法；凡规定及社会公共利益为目的法律就是私法。此说为乌尔比安首创。 2、主体说，即以法律关系主体为标准划分，认为法律主体双方均为私人或私人团体 者，也即规定法律地位平等的为私法；法律的主体一方或双方均为国家或公共团体者为公 法
3、权力说,认为凡规定国家与公民、法人之间权力服从、管理服从的是公法;凡规 定国家、公民、法人相互之间权利对等或权利平等关系的是私法。 4、此外,也有认为规定国家机关之间,国家与公民之间政治生活关系(或公权关系 的法为公法;凡规定公民之间以及国家之间民事生活关系(即私权关系)的法为私法。 《牛津法律大辞典》亦称:”一般地,公法规定的是有关国家有组织的政治团体、政 府及其部门和它们为代理机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及责任的规定和原则, 至于国家或政府代理机构在不享有特殊权力的情况下与个人发生的联系则由私法来调 整。”其实,这种划分同权力说实质上并无区别。 西方法学家对于公法与私法的划分虽然在认识上并不一致,但通常都认为宪法、行政 法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法和军事法等划归公法。刑法 和刑事诉讼法有时也被划分公法之中,至少它们与公法的联系较私法更为紧密些,但有些 也独立与公法和私法之外。私法则一般指的是民法、商法 由此我们不难看出,公法规定的权利义务是通过国家的、行政的和其它特殊的力量以 及刑事法院、刑事诉讼程序、行政诉讼程序保证实施的。公法、私法虽然有着一定的界限, 但两者是有相互联系的,是互相作用的。如行为人实施某种行为,既可以是犯罪行为,又 可以是侵权行为;或者它既可以导致损害赔偿的请求,也可以引起社会保险利益的请求。 这种情况下,公法与私法的调整范围发生了竞合。 因此,西方法学家关于公法与私法划分的学说都不同程度地有一定的局限性,难以解 决现实存在的实际问题。民法作为私法领域的法旨在维护个人利益,但维护国家和社会公 益是其赖以存在的基础;而作为公法的税收法既要维护国家利益,又要维护个人利益,因 此利益说是不确切的。国家或政府部门或作为民事法律关系主体参与交易的关系并非由公 法所调整,而同级政府机关间在法定职权内发生的监督和制约关系非私法关系,因而主体 说显得不准确。企业内部间存在有管理服从关系,但并不属公法所调整;国家机关间亦存 在有平等关系,同样这种平等关系是不受私法所制约的,所以权力说难以自圆其说。对于 最后一种学说,较前三种有了一定的进步,但仍有失全面。该种学说不能够很好地解释哪 些领域是属于公权关系,哪些是私权关系,因为现实生活中公权关系和私权关系竞合的情 况并非少见。 公法与私法的划分反映了自由资本主义时期国家作为私有财产的守护人的不干预主 义、放任主义的特点。随着资本主义自由竞争进入垄断阶级,国家加强了对经济生活的干
2 3、权力说，认为凡规定国家与公民、法人之间权力服从、管理服从的是公法；凡规 定国家、公民、法人相互之间权利对等或权利平等关系的是私法。 4、此外，也有认为规定国家机关之间，国家与公民之间政治生活关系（或公权关系） 的法为公法；凡规定公民之间以及国家之间民事生活关系（即私权关系）的法为私法。 《牛津法律大辞典》亦称：”一般地，公法规定的是有关国家有组织的政治团体、政 府及其部门和它们为代理机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及责任的规定和原则， 至于国家或政府代理机构在不享有特殊权力的情况下与个人发生的联系则由私法来调 整。”其实，这种划分同权力说实质上并无区别。 西方法学家对于公法与私法的划分虽然在认识上并不一致，但通常都认为宪法、行政 法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法和军事法等划归公法。刑法 和刑事诉讼法有时也被划分公法之中，至少它们与公法的联系较私法更为紧密些，但有些 也独立与公法和私法之外。私法则一般指的是民法、商法。 由此我们不难看出，公法规定的权利义务是通过国家的、行政的和其它特殊的力量以 及刑事法院、刑事诉讼程序、行政诉讼程序保证实施的。公法、私法虽然有着一定的界限， 但两者是有相互联系的，是互相作用的。如行为人实施某种行为，既可以是犯罪行为，又 可以是侵权行为；或者它既可以导致损害赔偿的请求，也可以引起社会保险利益的请求。 这种情况下，公法与私法的调整范围发生了竞合。 因此，西方法学家关于公法与私法划分的学说都不同程度地有一定的局限性，难以解 决现实存在的实际问题。民法作为私法领域的法旨在维护个人利益，但维护国家和社会公 益是其赖以存在的基础；而作为公法的税收法既要维护国家利益，又要维护个人利益，因 此利益说是不确切的。国家或政府部门或作为民事法律关系主体参与交易的关系并非由公 法所调整，而同级政府机关间在法定职权内发生的监督和制约关系非私法关系，因而主体 说显得不准确。企业内部间存在有管理服从关系，但并不属公法所调整；国家机关间亦存 在有平等关系，同样这种平等关系是不受私法所制约的，所以权力说难以自圆其说。对于 最后一种学说，较前三种有了一定的进步，但仍有失全面。该种学说不能够很好地解释哪 些领域是属于公权关系，哪些是私权关系，因为现实生活中公权关系和私权关系竞合的情 况并非少见。 公法与私法的划分反映了自由资本主义时期国家作为私有财产的守护人的不干预主 义、放任主义的特点。随着资本主义自由竞争进入垄断阶级，国家加强了对经济生活的干
预,积极地、有限度地组织、管理、控制经济成为一种趋势。公法与私法的界限日益模糊 出现了西方学者所说的“公法私法化”和“私法公法化”的倾向,出现了即非公法也非私 法的“混合部门法”,如社会福利法、劳动法等。 还应指出,不是说所有的资本主义国家都严格主张划分公法和私法。在英美法系的国 家中对公法和私法的划分并不严格,有一时期甚至出现公法和私法混同现象。英国就认为 私法也是公法,根本就不承认公法和私法的划分。英国法学家丁奥斯丁认为,一切法都是 主权者的命令,通过国家权力起强制作用,不因公法和私法而有所不同。美籍奥地利法学 家H·凯尔森也反对把法律划分公法和私法。在英美法系国家里,法律的基本分类是普通 法和衡平法。普遍法是英国自11世纪开始,通过王室法官的判决,逐步形成的、适用于 全国的法律,即由普通法院通过判决所创立和适用的法律。衡平法是在普通法过分僵化的 形式已远不适应资本主义生产关系发展的需要时,于14世纪开始,为弥补普通法不足, 由稀平法院根据公平、正义、良心,亦即衡平原则通过判决形成的法律。19世纪前期,英 国法主要以普通法和衡平法为代表,自19世纪以来,制定法大量增加,并广泛传入其殖 民地,英美法系逐步。在英国法系中,法官在立法和司法中具有特殊的地位,他们重视实 用和历史传统,特别在私法中由于在传统实用和历史传统,特别在私法中由于在传统上级 诉讼令状的不同作为法律分类的依据,因而不大注意部门法的划分。例如,在英国,它们 没有民法这一法律部门,其调整私人财产关系的法律分为契约法、财产法、侵权行为法、 继承法、婚姻法等。部门法的划分显得比较杂乱、不严格 资本主义国家关于公法和私法划分的基础 资本主义国家产生公法与私法实际的划分的基础,首先在于其商品经济的充分发展。 由于商品交换的发展,私人利益开始逐步摆脱政治国家的专制,到了资本主义时期,市民 社会与政治国家在现实中逐渐分离。这完全是资本主义市场经济的产物,因为市场经济必 然促进利益主体多元化,私人的物质生产、交换、消费活动必须摆脱政府的家长式的干预, 成为在政治领域外的经济活动。这种分离是一缓慢的进程,到了后资本主义时期,这种分 离便彻底完成。那时,市民社会从政治国家中夺回了属于自己的全部权力,全体人民成了 自己的主人,市民社会与政治国家融合为一体,“彻底”的民主制在这一新的社会中诞生 所以,市民社会对于政治国家来说是原动力,市民社会在自身的发展进程中逐步把自 己变成了“彻底”民主制的国家。 其次,资本主义国家划分公法和私法还有其固有的历史渊源。资本主义两大法系对公
3 预，积极地、有限度地组织、管理、控制经济成为一种趋势。公法与私法的界限日益模糊， 出现了西方学者所说的“公法私法化”和“私法公法化”的倾向，出现了即非公法也非私 法的“混合部门法”，如社会福利法、劳动法等。 还应指出，不是说所有的资本主义国家都严格主张划分公法和私法。在英美法系的国 家中对公法和私法的划分并不严格，有一时期甚至出现公法和私法混同现象。英国就认为 私法也是公法，根本就不承认公法和私法的划分。英国法学家丁奥斯丁认为，一切法都是 主权者的命令，通过国家权力起强制作用，不因公法和私法而有所不同。美籍奥地利法学 家 H·凯尔森也反对把法律划分公法和私法。在英美法系国家里，法律的基本分类是普通 法和衡平法。普遍法是英国自 11 世纪开始，通过王室法官的判决，逐步形成的、适用于 全国的法律，即由普通法院通过判决所创立和适用的法律。衡平法是在普通法过分僵化的 形式已远不适应资本主义生产关系发展的需要时，于 14 世纪开始，为弥补普通法不足， 由稀平法院根据公平、正义、良心，亦即衡平原则通过判决形成的法律。19 世纪前期，英 国法主要以普通法和衡平法为代表，自 19 世纪以来，制定法大量增加，并广泛传入其殖 民地，英美法系逐步。在英国法系中，法官在立法和司法中具有特殊的地位，他们重视实 用和历史传统，特别在私法中由于在传统实用和历史传统，特别在私法中由于在传统上级 诉讼令状的不同作为法律分类的依据，因而不大注意部门法的划分。例如，在英国，它们 没有民法这一法律部门，其调整私人财产关系的法律分为契约法、财产法、侵权行为法、 继承法、婚姻法等。部门法的划分显得比较杂乱、不严格。 二、资本主义国家关于公法和私法划分的基础 资本主义国家产生公法与私法实际的划分的基础，首先在于其商品经济的充分发展。 由于商品交换的发展，私人利益开始逐步摆脱政治国家的专制，到了资本主义时期，市民 社会与政治国家在现实中逐渐分离。这完全是资本主义市场经济的产物，因为市场经济必 然促进利益主体多元化，私人的物质生产、交换、消费活动必须摆脱政府的家长式的干预， 成为在政治领域外的经济活动。这种分离是一缓慢的进程，到了后资本主义时期，这种分 离便彻底完成。那时，市民社会从政治国家中夺回了属于自己的全部权力，全体人民成了 自己的主人，市民社会与政治国家融合为一体，“彻底”的民主制在这一新的社会中诞生 了。所以，市民社会对于政治国家来说是原动力，市民社会在自身的发展进程中逐步把自 己变成了“彻底”民主制的国家。 其次，资本主义国家划分公法和私法还有其固有的历史渊源。资本主义两大法系对公
法和私法的划分呈现很大的差异,这正是由其各自的历史传统决定的。就英美法系的发源 国的英国而言,由于其殖民扩张,它不仅拥有统一的国内市场,而且还控制着广阔的国际 市场。经济的繁荣和发展使得其国内相对稳定,在这种环境下培育出了一大批受到过法律 专门训练的专业人员,而且已形成一股强大的势力。资产阶级的理想便是通过这一阶层 的人士演变为现实,契约这一法律制度是资产阶级革命的动力。如何进行法律改革,冲破 强大的封建势力的藩篱,将资产阶级的意识形态反映在国家意志中去,资产阶段必须面对 旧有法律,即反映旧封建贵族意志的法律,要么与之彻底决裂,要么与之妥协,方法只有 这两种。由于英国资产阶级的革命初期,贵族势力还十分强大,英国资产阶级被迫选择了 后者。即将自己的法律原则纳入到旧有的普通法中去,使之结合成一体,由国王最初为维 护封建贵族利益建立的法庭予以实施。由于英国早期资产阶级的力量在其社会生活中是一 支不容视的力量,英国王室不得不为了长治久安而将这一阶级的要求予以高度重视。在17 世纪初,商人法成了普通法的一部分。那么这对资产阶级来说无疑是一巨大的胜利,这意 味着普通法法庭和新兴资产阶级的代言人普通法律师可以明正言顺地为商人服务了。我们 知道普通法律师作为受到专门训练的法律专业人员,受到欧洲大陆法律原则的影响,在意 识形态上早己同封建贵族决裂了。在意识形态上与资产阶级的相似,使得两个阶层相结盟 成为必要,另外封建贵族的势力衰退提供了可能 资产阶级与其盟友普通法律师很清楚地意识到自身力量与封建势力的差异,于是巧妙 地利用都铎王朝历代君王们所建立的普通法法庭来向封建顽固势力侵蚀,使得契约制度得 以潜移默化地得到认可,使得契约性经济关系在未察觉的情况下广泛扩展。逐渐地、普通 法法庭趋向于接受资产阶级契约理论,因此我们毫不费力地从旧有的普通法审判记录中体 察到法律体制的改造,它是接受了新的原则,但是它仍然是基于旧的传统之上,并未抛弃 它 英国资产阶级正是依仗都铎王朝的专制势力,取得自身的政治和经济权利,并对法律 意识加以改造,使君主特权削弱,限制政府职权使之充当经济自由和政治自由的保护者 因此,我们不难理解,英国的资产阶级革命曾将封建文献《大宪章》公然作为老祖宗。在 贸易方面,英国法可能采纳过一些罗马制度和观念,但它们最具有拉丁色彩的名称都已被 清除,有所提及时均称之为“商人法”,而且其它罗马法或宗教法制,则都被看作会助长 专制主义或者会导致否定各种基本自由权利,而一律被排除了。 而欧洲大陆诸国从一开始经济实力上较英国弱小,没有统一的国内市场,更没有广大
4 法和私法的划分呈现很大的差异，这正是由其各自的历史传统决定的。就英美法系的发源 国的英国而言，由于其殖民扩张，它不仅拥有统一的国内市场，而且还控制着广阔的国际 市场。经济的繁荣和发展使得其国内相对稳定，在这种环境下培育出了一大批受到过法律 专门训练的专业人员，而且已形成一股强大的势力。资产阶级的理想便 是通过这一阶层 的人士演变为现实，契约这一法律制度是资产阶级革命的动力。如何进行法律改革，冲破 强大的封建势力的藩篱，将资产阶级的意识形态反映在国家意志中去，资产阶段必须面对 旧有法律，即反映旧封建贵族意志的法律，要么与之彻底决裂，要么与之妥协，方法只有 这两种。由于英国资产阶级的革命初期，贵族势力还十分强大，英国资产阶级被迫选择了 后者。即将自己的法律原则纳入到旧有的普通法中去，使之结合成一体，由国王最初为维 护封建贵族利益建立的法庭予以实施。由于英国早期资产阶级的力量在其社会生活中是一 支不容视的力量，英国王室不得不为了长治久安而将这一阶级的要求予以高度重视。在 17 世纪初，商人法成了普通法的一部分。那么这对资产阶级来说无疑是一巨大的胜利，这意 味着普通法法庭和新兴资产阶级的代言人普通法律师可以明正言顺地为商人服务了。我们 知道普通法律师作为受到专门训练的法律专业人员，受到欧洲大陆法律原则的影响，在意 识形态上早已同封建贵族决裂了。在意识形态上与资产阶级的相似，使得两个阶层相结盟 成为必要，另外封建贵族的势力衰退提供了可能。 资产阶级与其盟友普通法律师很清楚地意识到自身力量与封建势力的差异，于是巧妙 地利用都铎王朝历代君王们所建立的普通法法庭来向封建顽固势力侵蚀，使得契约制度得 以潜移默化地得到认可，使得契约性经济关系在未察觉的情况下广泛扩展。逐渐地、普通 法法庭趋向于接受资产阶级契约理论，因此我们毫不费力地从旧有的普通法审判记录中体 察到法律体制的改造，它是接受了新的原则，但是它仍然是基于旧的传统之上，并未抛弃 它。 英国资产阶级正是依仗都铎王朝的专制势力，取得自身的政治和经济权利，并对法律 意识加以改造，使君主特权削弱，限制政府职权使之充当经济自由和政治自由的保护者。 因此，我们不难理解，英国的资产阶级革命曾将封建文献《大宪章》公然作为老祖宗。在 贸易方面，英国法可能采纳过一些罗马制度和观念，但它们最具有拉丁色彩的名称都已被 清除，有所提及时均称之为“商人法”，而且其它罗马法或宗教法制，则都被看作会助长 专制主义或者会导致否定各种基本自由权利，而一律被排除了。 而欧洲大陆诸国从一开始经济实力上较英国弱小，没有统一的国内市场，更没有广大