任具有合理性和说服力的其他理由， 第三节违约行为形态 一、违约行为概念 合同当事人违反合同义务的行为。 特征： 1、合同当事人的行为。 2、发生于有效合同中。 3、行为性质皆为违反合同义务。 4、行为后果系对债权造成侵害 二、违约行为形态分类 1、预期违约 明示毁约 默示毁约 2、实际违约 拒绝履行 迟延履行 不适当履行瑕疵给付 加害给付 部分履行 履行方法、地点不当 违反合同法定（附随）义务行为 6
6 任具有合理性和说服力的其他理由。 第三节 违约行为形态 一、违约行为概念 合同当事人违反合同义务的行为。 特征： 1、合同当事人的行为。 2、发生于有效合同中。 3、行为性质皆为违反合同义务。 4、行为后果系对债权造成侵害。 二、违约行为形态分类 1、预期违约 明示毁约 默示毁约 2、实际违约 拒绝履行 迟延履行 不适当履行 瑕疵给付 加害给付 部分履行 履行方法、地点不当 违反合同法定（附随）义务行为
第四节违约责任的相对性 (因第三人原因违约的责任确定) 一、合同相对性原则的内容和理论基础 依传统理论，物权是对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利， 并得排除任何第三人对物权的妨害。而债是特定人与特定人之间得请求为特定行为 的法律关系。由于债权人与债务人都是特定的，债权人仅得请求特定之债务人为 定行为或不为一定行为，债权是相对权，不能向第三人主张权利。债的相对性理论 具体到合同之债，也即相当于合同相对性了。 合同相对性的内容：合同的义务和责任应当由合同当事人承担，除法律和合同 另有规定以外，合同的义务主体仅限于缔约人，第三人不对合同当事人承担合同上 的义务，也就无从承担违约责任。即即所谓“无契约则无责任”。 18世纪，大陆法开始摆脱罗马法的影响，完全承认将来生效的无名契约具有法 律效力。英美普通法也由传统对对价的强调转而将承诺视为合同成立的主要要件。 这种转变意味着法律对私人意志给予了充分的尊重，相信私契约自由最有益于私益 之保护，而在客观上亦有利于社会。故而，法律把私人领域的立法权交给了私人， 承认当事人依法自由缔结的契约在当事人间具有相当于法律的效力。所以，法律和 司法制度对合同给予的相当于法律的尊重，是对其“私”性的尊重。而其“私”性 的集中体现，就在于合同相对性原则。合同相对性原则与其作为私人自治之法律所 仅具有的“私”的性质是完全吻合的，法律尊重契约自由，就必须尊重合同相对性 原则。契约自由包括三层含义，即当事人有权自由选择：()是否订立合同：(2)与谁 订立合同：(3)所订立合同的权利义务内容如何。这意味着合同当事人仅对依自己意 思表示成立的合同承担义务，且仅对自己合意一致的对方当事人为给付行为，而不 必对其他任何第三人负担义务。从第三人的立场看，他既未参与订立合同的意思表 示，也就不应因他人合同而有所负担。此即所谓合同相对性原则。合同相对性原则 乃契约自由的一个基本逻辑结论：“无契约则无义务，无契约则无权利。”也就是 说，契约原则上仅在缔约人间生效，不对他人的权利义务发生直接影响。1 1杨丽君：《论英美法合同相对性原则》，《民商法论从》第12卷，页446一447
7 第四节 违约责任的相对性 （因第三人原因违约的责任确定） 一、合同相对性原则的内容和理论基础 依传统理论，物权是对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利， 并得排除任何第三人对物权的妨害。而债是特定人与特定人之间得请求为特定行为 的法律关系。由于债权人与债务人都是特定的，债权人仅得请求特定之债务人为一 定行为或不为一定行为，债权是相对权，不能向第三人主张权利。债的相对性理论 具体到合同之债，也即相当于合同相对性了。 合同相对性的内容：合同的义务和责任应当由合同当事人承担，除法律和合同 另有规定以外，合同的义务主体仅限于缔约人，第三人不对合同当事人承担合同上 的义务，也就无从承担违约责任。即即所谓“无契约则无责任”。 18世纪，大陆法开始摆脱罗马法的影响，完全承认将来生效的无名契约具有法 律效力。英美普通法也由传统对对价的强调转而将承诺视为合同成立的主要要件。 这种转变意味着法律对私人意志给予了充分的尊重，相信私契约自由最有益于私益 之保护，而在客观上亦有利于社会。故而，法律把私人领域的立法权交给了私人， 承认当事人依法自由缔结的契约在当事人间具有相当于法律的效力。所以，法律和 司法制度对合同给予的相当于法律的尊重，是对其“私”性的尊重。而其“私”性 的集中体现，就在于合同相对性原则。合同相对性原则与其作为私人自治之法律所 仅具有的“私”的性质是完全吻合的，法律尊重契约自由，就必须尊重合同相对性 原则。契约自由包括三层含义，即当事人有权自由选择：(1)是否订立合同；(2)与谁 订立合同；(3)所订立合同的权利义务内容如何。这意味着合同当事人仅对依自己意 思表示成立的合同承担义务，且仅对自己合意一致的对方当事人为给付行为，而不 必对其他任何第三人负担义务。从第三人的立场看，他既未参与订立合同的意思表 示，也就不应因他人合同而有所负担。此即所谓合同相对性原则。合同相对性原则 乃契约自由的一个基本逻辑结论：“无契约则无义务，无契约则无权利。”也就是 说，契约原则上仅在缔约人间生效，不对他人的权利义务发生直接影响。1 1 杨丽君：《论英美法合同相对性原则》，《民商法论丛》第 12 卷，页 446～447
二、违约责任相对性原则的《合同法》依据与具体适用 《合同法》原则上采取了严守合同相对性原则的立场。 第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违 约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。” 同样的立法态度在最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的 规定（试行）》（法释1999]15号）中亦有反映，该解释第17条规定：“承包方经 发包方同意，将承包经营的标的物全部或部分转包给第三人的，承包方与发包方之 间仍应按照原承包合同的约定行使权利和承担义务。承包方与转包后的承包方之间 按转包合同的约定行使权利和承担义务。” 合同相对性原则要求在确立合同责任时必须首先明确合同关系的主体和内容， 区分不同合同关系及在这些关系中的主体，从而正确认定责任，将与合同无关的第 三人从合同责任中排除。 合同相对性原则并不是绝对地排斥第三人的责任。在第三人应当和实际承担合 同义务的前提下（一般以第三人同意承担合同义务为生效要件），亦发生第三人违 反合同义务从而承担合同责任的问题。例如，第三人同意以自己的财产为合同债务 人设定担保，在被保证的债务人不履行合同义务时，债权人可以直接请求担保人履 行合同义务或承担担保责任。再如，在债务承担场合，经债权人同意，债务人与第 三人达成转让债务协议，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，从而由第三人 转为合同新的债务人。又如，在融资租赁场合，经出租人、出卖人、承租人三方约 定，出卖人不履行买卖合同义务是时，承租人可以行使对出卖人的索赔权(《合同 法》第240条) 三、因第三人原因违约的责任认定 合同关系因第三人介入，导致一方违约，第三人是否承担违约责任？如上级机 关原因使债务人违反合同，或因出卖人的供货方迟延致使出卖人对买受人迟延。在 这类情形下，违约人并无过错，但法律对此不予考虑，仍规定由其先行承担违约责 任，然后再向造成其违约的第三人索赔，这被称为“债务人为自己一方第三人的过 错负责的原则”，简称“他人过错”。在我国，他人过错主要表现为履行辅助人过 错和上级机关过错
8 二、违约责任相对性原则的《合同法》依据与具体适用 《合同法》原则上采取了严守合同相对性原则的立场。 第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违 约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。” 同样的立法态度在最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的 规定（试行）》（法释[1999]15号）中亦有反映，该解释第17条规定：“承包方经 发包方同意，将承包经营的标的物全部或部分转包给第三人的，承包方与发包方之 间仍应按照原承包合同的约定行使权利和承担义务。承包方与转包后的承包方之间 按转包合同的约定行使权利和承担义务。” 合同相对性原则要求在确立合同责任时必须首先明确合同关系的主体和内容， 区分不同合同关系及在这些关系中的主体，从而正确认定责任，将与合同无关的第 三人从合同责任中排除。 合同相对性原则并不是绝对地排斥第三人的责任。在第三人应当和实际承担合 同义务的前提下（一般以第三人同意承担合同义务为生效要件），亦发生第三人违 反合同义务从而承担合同责任的问题。例如，第三人同意以自己的财产为合同债务 人设定担保，在被保证的债务人不履行合同义务时，债权人可以直接请求担保人履 行合同义务或承担担保责任。再如，在债务承担场合，经债权人同意，债务人与第 三人达成转让债务协议，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，从而由第三人 转为合同新的债务人。又如，在融资租赁场合，经出租人、出卖人、承租人三方约 定，出卖人不履行买卖合同义务是时，承租人可以行使对出卖人的索赔权（《合同 法》第240条）。 三、因第三人原因违约的责任认定 合同关系因第三人介入，导致一方违约，第三人是否承担违约责任？如上级机 关原因使债务人违反合同，或因出卖人的供货方迟延致使出卖人对买受人迟延。在 这类情形下，违约人并无过错，但法律对此不予考虑，仍规定由其先行承担违约责 任，然后再向造成其违约的第三人索赔，这被称为“债务人为自己一方第三人的过 错负责的原则”，简称“他人过错”。在我国，他人过错主要表现为履行辅助人过 错和上级机关过错
(一)履行辅助人行为致使债务人违约 第三人在未与债务人达成转让债务的协议，且未征得债权人的同意的情形下， 代替债务人清偿债务，不能成为合同的主体。即使第三人与债务人之间达成代替履 行债务的协议，也不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务，他 只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。 如何确认履行辅助人，进而将责任归咎于债务人？其标准有“从属说”、“干 涉可能性必要说”与“干涉可能性不要说” “从属说”：债务人与履行辅助人之间为支配关系。如搬家公司所雇之临时工， 基于委托合同之受托代理人，基于雇佣合同之职员，以及债务人的亲属。 “干涉可能性必要说”：债务人与履行辅助人之间不以支配关系为必要，但以 履行辅助人受债务人指示和监督为必要。故邮电、铁路之类的服务被排除于履行辅 助人之列。 “干涉可能性不要说”：(1)即使没有干涉可能性，债务人利用履行辅助人而 扩张自己的活动领域并由此获得利益，故应负担相应风险。(2)债权人与债务人之 间对辅助人的了解存在信息不对称，故债务人应对履行辅助人行为负担保责任，无 须以从属或指示、监督的过失为必要。所以，医生、会计师、律师、承揽人均得为 履行辅助人。尽管债务人对铁路局或邮政局无法干涉，但鉴于债务人利用铁路局或 邮政局扩大其交易，对应否选用此等企业仍有选择余地，且与此类企业间有保险等 利益损失回复方式的保障，故让债务人为铁路局或邮政局行为承担违约责任，亦有 相当理由。2 所以，如果第三人代替履行的行为不适当，应当由债务人而非第三人承担责任， 债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任，否则必然违背合同相对性原 则 但是，如果履行辅助人因故意实施侵权行为造成债权人损害，则按侵权法的责 任自负原则，由履行辅助人个人承担侵权责任。 【案例】 1、王利明：《合同法疑难案例研究》页77 2、成都租赁公司诉曾郁民将租赁的汽车交成都饭店保管期间被盗赔偿纠纷案 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，1996年第9辑（总第17 2王泽鉴：《民法学说与判例研究》（六），第8页 9
9 （一）履行辅助人行为致使债务人违约 第三人在未与债务人达成转让债务的协议，且未征得债权人的同意的情形下， 代替债务人清偿债务，不能成为合同的主体。即使第三人与债务人之间达成代替履 行债务的协议，也不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务，他 只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。 如何确认履行辅助人，进而将责任归咎于债务人？其标准有“从属说”、“干 涉可能性必要说”与“干涉可能性不要说”。 “从属说”：债务人与履行辅助人之间为支配关系。如搬家公司所雇之临时工， 基于委托合同之受托代理人，基于雇佣合同之职员，以及债务人的亲属。 “干涉可能性必要说”：债务人与履行辅助人之间不以支配关系为必要，但以 履行辅助人受债务人指示和监督为必要。故邮电、铁路之类的服务被排除于履行辅 助人之列。 “干涉可能性不要说”：（1）即使没有干涉可能性，债务人利用履行辅助人而 扩张自己的活动领域并由此获得利益，故应负担相应风险。（2）债权人与债务人之 间对辅助人的了解存在信息不对称，故债务人应对履行辅助人行为负担保责任，无 须以从属或指示、监督的过失为必要。所以，医生、会计师、律师、承揽人均得为 履行辅助人。尽管债务人对铁路局或邮政局无法干涉，但鉴于债务人利用铁路局或 邮政局扩大其交易，对应否选用此等企业仍有选择余地，且与此类企业间有保险等 利益损失回复方式的保障，故让债务人为铁路局或邮政局行为承担违约责任，亦有 相当理由。2 所以，如果第三人代替履行的行为不适当，应当由债务人而非第三人承担责任， 债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任，否则必然违背合同相对性原 则。 但是，如果履行辅助人因故意实施侵权行为造成债权人损害，则按侵权法的责 任自负原则，由履行辅助人个人承担侵权责任。 【案例】 1、王利明：《合同法疑难案例研究》页77 2、成都租赁公司诉曾郁民将租赁的汽车交成都饭店保管期间被盗赔偿纠纷案 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，1996年第9辑（总第17 2 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（六），第 78 页
辑)，人民法院出版社1996年版，第138页。3 最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选》1996年第3辑（总第17 辑)第138页 (二)上级机关行为致使债务人违约 中国上级机关的干涉致使合同不能履行为合同履行中司空见惯的风险，基于利 益衡量使上级机关的下级（包括被管理人）的合同当事人承担此类风险而保全对方 当事人利益，合情合理。 案例 最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选》1996年第2辑（总第16 辑)第77页4 7天（从当日下午5时开始） 5年3月6日签订汽车租货合， 事案件，在刑事案件结案前造成的损失由曾先行赔偿。合同签订后曾验车并提走吉普车：次日凌晨一时，曾将 合同应理赔39900元，但至今未略付.该车价值54000元，购置附加费5200元，控购费7800元，保险费用2140 元，成都市一、二路集资费800元，上户费104元，车辆 费2400元，登报声明费用360元，日相金180元 现出 车的租金及利润相 向成部 决之日的型金并承诉费用：第人成饭店负连责任。 审法院为：依照原被告双方签订的程 人成都饭店收耳 却负有妥善保 东的 造成保管 车被盗，应当赔偿被盗汽车及其造成的损失。依照《中华人民共和国经济合问法》第9条第 项、第四项 第38条第一款第1项之规定，于195年9月12日判决： 被告曾郁民赔偿原告成都租赁公司经济损失6604 我店后 问成都 租赁公司的定承担的侵权赔偿责任有木质区别，不能混同为连带责任。保管违约赔偿责任范围仅以赔偿保管物 审法院认为：被上诉人曾郁民、成都租赁公司双方签订的汽车租货合同合法有效。在租赁期内，因上诉 人成都饭店的过错，其保管的由曾郁民租赁的汽车被盗，成都饭店应对由此造成的损失承担赔偿责任。曾郁民 定的赂责任条款对成都相货公司因相出的汽车盗造成的金损 依照《中华人民共和国民事诉诊法》第153条第 于1996年2月24日判决：一、撒销一审法院民事判决：二，成都饭店赔偿成都程赁公司购车款及规费损失32904 日至付清日止按20元计算)。 4“郑金兵等人诉黄岩市房屋开发公司按商品房预售合同履行义务纠纷案”最高人民法院中国应用法学研究 所：《人民法院案例选》，1996年第2辑（总16辑），第77页 签订预售商
10 辑），人民法院出版社1996年版，第138页。3 最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选》1996年第3辑（总第17 辑）第138页 （二）上级机关行为致使债务人违约 中国上级机关的干涉致使合同不能履行为合同履行中司空见惯的风险，基于利 益衡量使上级机关的下级（包括被管理人）的合同当事人承担此类风险而保全对方 当事人利益，合情合理。 案例 最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选》1996年第2辑（总第16 辑）第77页4 3 原告成部租赁公司与被告曾郁民于 1995 年 3 月 6 日签订汽车租赁合同，租赁北京牌吉普车一辆，租用 7 天（从当日下午 5 时开始），曾交纳保证金 1000 元，日租金 180 元，并约定租赁期间，车辆若发生被盗等刑 事案件，在刑事案件结案前造成的损失由曾先行赔偿。合同签订后曾验车并提走吉普车；次日凌晨一时，曾将 该车停放在成都饭店停车场，并交纳了 4 元停车费。9 时，曾取车时发现汽车被盗，即向公安部门报案，现仍 在侦查中。该车已由成都租赁公司向中国平安保险公司投保 57000 元，该车被盗后，中国平安保险公司按保险 合同应理赔 39900 元，但至今未赔付。该车价值 54000 元，购置附加费 5200 元，控购费 7800 元，保险费用 2140 元，成都市一、二路集资费 800 元，上户费 104 元，车辆运费 2400 元，登报声明费用 360 元，日租金 180 元， 其中利润在 20—30 元间，与现出租车行业同种类普车的租金及利润相同。该车被盗后，成都饭店已向成部租 赁公司支付了汽车价款和规费。成部租赁公司经向被告曾郁民索回所出租汽车和租金未果，遂向成都市青羊区 人民法院起诉。请求法院判令被告赔偿其保险公司理赔后的差价损失 14100 元，其他经济损失 18744 元以及至 判决之日的租金，并承担诉讼费用；第三人成部饭店负连带责任。一审法院认为：依照原、被告双方签订的租 赁合同第 7 条的约定，曾郁民应赔偿该车和所造成的其他经济损失以及从租车之日至判决之日止的租金。第三 人成都饭店收取了被告曾郁民的停车费，即负有妥善保管停放汽车的义务。第三人成都饭店因疏忽造成保管汽 车被盗，应当赔偿被盗汽车及其造成的损失。依照《中华人民共和国经济合同法》第 39 条第一项、第四项和 第 38 条第一款第 1 项之规定，于 1995 年 9月 12 日判决：一、被告曾郁民赔偿原告成都租赁公司经济损失 66044 元；二、第三人成都饭店对被告曾郁民的赔偿义务承担连带责任。宣判后，成都饭店不服，向成都市中级人民 法院上诉，诉称：我店不应成为本案第三人并承担连带责任。我店依法承担的保管违约责任，与曾郁民和成都 租赁公司约定承担的侵权赔偿责任有本质区别，不能混同为连带责任。保管违约赔偿责任范围仅以赔偿保管物 的实际损失为限，不包括租金等其他间接损失。汽车被盗案已由公安机关侦查，应在公安机关侦查终结后，确 定保管物是否灭失再行赔偿。请求撤纯原判。 二审法院认为：被上诉人曾郁民、成都租赁公司双方签订的汽车租赁合同合法有效。在租赁期内，因上诉 人成都饭店的过错，其保管的由曾郁民租赁的汽车被盗，成都饭店应对由此造成的损失承担赔偿责任。曾郁民 应根据与成都租赁公司签订的租赁合同约定的赔偿责任条款，对成都租赁公司因租出的汽车被盗造成的租金损 失予以赔偿。因成都饭店已对车款及规费进行了赔偿，故曾郁民应对租金中的利润部分进行赔偿。认为原判认 定主要事实清楚,责任划分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 153 条第 1 款第（2）项之规定，该院 于 1996 年 2 月 24 日判决：一、撤销一审法院民事判决；二，成都饭店赔偿成都租赁公司购车款及规费损失 32904 元及占用资金利息（从 1995 年 3 月 7 日起，按中国人民银行流动资金贷款利率分段计算，至付清之日止）； 三，曾郁民赔偿成都租赁公司租金损失（从 1995 年 3 月 6 日至 3 月 13 日按 180 元/日计算，从 1995 年 3 月 14 日至付清日止按 20 元计算）。 4“郑金兵等人诉黄岩市房屋开发公司按商品房预售合同履行义务纠纷案” 最高人民法院中国应用法学研究 所：《人民法院案例选》，1996 年第 2 辑（总 16 辑），第 77 页。 被告黄岩市房屋开发公司依法成立。具有开发、销售商品房的主体资格；被告开发坐落路桥镇解放路第 4、 5 号商品住宅楼，经有关部门批准，手续完备，被告有权自主签订预售商品房合同。1991 年 9 月，原告郑金兵