第一讲合同与合同法的一般理论 作为一种社会现象，合同是人们用以达成一定交易目的方法或手段，是市场 经济最典型的社会活动形式。在市场经济社会，几乎一切经济活动，都要通过合 同来实现。梅因曾说：“区别今日之社会与往昔之社会，最主要之点在于，契约 在社会生活中，所占范围之广泛。”现代市场经济社会是一个典型的“从身份到 契约”的社会。在市场经济社会，我们的生活几乎就是由无数个合同链条构成的。 (例如，买椅子，伐木合同一运输合同一承揽合同一劳动合同一房屋租赁合同一 机器、油漆买卖合同一家具设计的技术合同一委托代理销售合同一广告代理合同 一买卖家具合同) 合同法的功能：合理分配交易风险，降低交易成本，過制交易中的机会主义。 一、合同的概念 合同，是平等的自然人、法人、其他组织之间，设立、变更、终止民事权利 义务关系的协议。(《合同法》第2条) 页：1 “合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”(《民法通则》第八 十五条) 所谓“其他经济组织”，详见最高院“关于适用《民诉》若干问题的意见” 第40条之规定。 合同是规范当事人之间权利义务的一种法律形式，现实生活中合同的运用十 分广泛，民法上有规范平等的当事人之间民事法律关系的民事合同，行政法上有 调整行政管理关系的行政合同，国际法上有协调国家间关系的国家合同，劳动法 中亦有规范用人单位与劳动者之间用工与劳动关系的劳动合同。我们所学习的合 同是民法所调整的民事合同。 关于合同的概念，我国学者有各种不同的观点，归纳起来，有协议说、经济 手段说、法律行为说等诸种。协议说认为合同是双方或多方当事人为达到一定的
第一讲 合同与合同法的一般理论 作为一种社会现象，合同是人们用以达成一定交易目的方法或手段，是市场 经济最典型的社会活动形式。在市场经济社会，几乎一切经济活动，都要通过合 同来实现。梅因曾说：“区别今日之社会与往昔之社会，最主要之点在于，契约 在社会生活中，所占范围之广泛。”现代市场经济社会是一个典型的“从身份到 契约”的社会。在市场经济社会，我们的生活几乎就是由无数个合同链条构成的。 （例如，买椅子，伐木合同—运输合同—承揽合同—劳动合同—房屋租赁合同— 机器、油漆买卖合同—家具设计的技术合同—委托代理销售合同—广告代理合同 —买卖家具合同） 合同法的功能：合理分配交易风险，降低交易成本，遏制交易中的机会主义。 一、合同的概念 合同，是平等的自然人、法人、其他组织之间，设立、变更、终止民事权利 义务关系的协议。（《合同法》第 2 条） 页：1 “合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。” （《民法通则》第八 十五条） 所谓“其他经济组织”，详见最高院“关于适用《民诉》若干问题的意见” 第 40 条之规定。 合同是规范当事人之间权利义务的一种法律形式，现实生活中合同的运用十 分广泛，民法上有规范平等的当事人之间民事法律关系的民事合同，行政法上有 调整行政管理关系的行政合同，国际法上有协调国家间关系的国家合同，劳动法 中亦有规范用人单位与劳动者之间用工与劳动关系的劳动合同。我们所学习的合 同是民法所调整的民事合同。 关于合同的概念，我国学者有各种不同的观点，归纳起来，有协议说、经济 手段说、法律行为说等诸种。协议说认为合同是双方或多方当事人为达到一定的
经济目的而签订的协议：经济手段说认为合同是在生产、流通、消费各环节中企 业与企业之间进行经济活动的经济手段：法律行为说则认为合同是当事人之间设 立、变更、终止民事权利义务关系的法律行为。从《民法通则》第八十五条、《合 同法》第二条规定来看，协议说己为我国立法确认。这些定义都强调了合同本质 上是一种协议，是当事人意思表示一致的产物。 上述三种学说中经济手段说从合同对经济生活的作用与功能人手解释合同 的概念，并未揭示出合同的本质内涵，而法律行为说则侧重从合同产生的方法、 要件说明合同的定义，虽揭示了合同的本质特征一一合同的成立以意思表示为面 要因素，但以方法、原因界定定义的方法不足取。况且，法律行为说在主张合同 为民事法律行为的同时又主张合同是两个以上意思表示一致的协议，是当事人协 商一致的产物，难以自圆其说。只有协议说能够较准确地界定合同的内涵。因此， 我们认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间基于民事法律行为而 产生。变更、终止民事权利义务关系的协议。 (一)合同是一种民事法律行为 民事法律行为作为一种最重要的法律事实，是民事主体实施的，以意思表示 为要件，能够引起民事权利和民事义务产生、变更或终止的合法行为， 法律事实，是指符合法律规定，能够引起法律关系发生、变化或消灭的客观 情况。包括： (1)法律行为一一以意思表示为要素的合法行为。如合同，赠与。 (2)事实行为一一不以意思表示为要件、不依赖其他行为人的意图而产生 法律后果的适法行为。如撰写作品、技术发明、发现埋藏物、拾得遗失物等。 (3)违法行为一一产生否定性法律后果的行为，如无效民事行为、侵权行 为。 合同是一种法律行为，本质上属于合法行为，这就是说，只有在合同当事人 所作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情况下，合同才具有法律约束力， 并应受到国家法律的保护。如果当事人作出了违法的意思表示，即使达成协议， 也不能产生合同的效力，如合同被宣布无效或被撤销，当事人的关系即溯及既往 地恢复到原来合同订立之前的状态，合同自然也就不复存在了
经济目的而签订的协议；经济手段说认为合同是在生产、流通、消费各环节中企 业与企业之间进行经济活动的经济手段；法律行为说则认为合同是当事人之间设 立、变更、终止民事权利义务关系的法律行为。从《民法通则》第八十五条、《合 同法》第二条规定来看，协议说已为我国立法确认。这些定义都强调了合同本质 上是一种协议，是当事人意思表示一致的产物。 上述三种学说中经济手段说从合同对经济生活的作用与功能人手解释合同 的概念，并未揭示出合同的本质内涵，而法律行为说则侧重从合同产生的方法、 要件说明合同的定义，虽揭示了合同的本质特征——合同的成立以意思表示为重 要因素，但以方法、原因界定定义的方法不足取。况且，法律行为说在主张合同 为民事法律行为的同时又主张合同是两个以上意思表示一致的协议，是当事人协 商一致的产物，难以自圆其说。只有协议说能够较准确地界定合同的内涵。因此， 我们认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间基于民事法律行为而 产生。变更、终止民事权利义务关系的协议。 （一）合同是一种民事法律行为 民事法律行为作为一种最重要的法律事实，是民事主体实施的，以意思表示 为要件，能够引起民事权利和民事义务产生、变更或终止的合法行为。 法律事实，是指符合法律规定，能够引起法律关系发生、变化或消灭的客观 情况。包括： （1）法律行为——以意思表示为要素的合法行为。如合同，赠与。 （2）事实行为——不以意思表示为要件、不依赖其他行为人的意图而产生 法律后果的适法行为。如撰写作品、技术发明、发现埋藏物、拾得遗失物等。 （3）违法行为——产生否定性法律后果的行为，如无效民事行为、侵权行 为。 合同是一种法律行为，本质上属于合法行为，这就是说，只有在合同当事人 所作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情况下，合同才具有法律约束力， 并应受到国家法律的保护。如果当事人作出了违法的意思表示，即使达成协议， 也不能产生合同的效力，如合同被宣布无效或被撤销，当事人的关系即溯及既往 地恢复到原来合同订立之前的状态，合同自然也就不复存在了
(二)合同是以设立、变更或终止债权债务关系为目的的 民事法律行为 任何法律行为均有目的性，当事人订立合同的目的和宗旨，是设立、变更、 终止债权债务关系（如买卖关系、租赁关系），并在这一债的关系内享受特定民 事权利，承担特定民事义务。 什么是债呢？为什么合同属于债的范畴呢？ 要回答这一问题，我们得回到民法的体系上来。 民法是权利法，围绕着“确认私权利一一保护私权利”这样一个核心而展开 其制度设计。(1)绝对性或与绝对性相近似的权利：物权、知识产权、人身权、 亲属权（权利形成之原因）：权利具有对世性。因此，相应的物权法、知识产权 法、人身权法、亲属法等是调整权利人与不特定的其他人之间关系的法律。其中， 权利人对其权利标的享有绝对的占有、使用、支配、处分的权利，其他人则负有 不得作为的义务。(2)相对性的权利：债权（债之原因）。合同是形成债权，亦 即债权债务关系的原因。所形成的债的关系是一种特定人之间的关系 (三)合同是两个以上的意思表示相一致的协议 或者说，合同是当事人协商一致的产物。由于合同是合意的结果，因此它 必须包括以下要素：第一，合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人。第二， 各方当事人须互相作出意思表示。这就是说，当事人各自从追求的利益出发而作 出意思表示，双方意思表示是交互的才能成立合同。第三，各个意思表示是一致 的，也就是说当事人达成了一致的协议。“协议”一词，在民法中有时作为合同 的同义语，也可以指当事人之间形成了合意。由于合同是两个或两个以上意思表 示一致的产物，因此当事人必须在平等自愿基础上进行协商，才能使其意思表示 达成一致，如果不存在平等自愿，也就没有真正的合意
（二）合同是以设立、变更或终止债权债务关系为目的的 民事法律行为 任何法律行为均有目的性，当事人订立合同的目的和宗旨，是设立、变更、 终止债权债务关系（如买卖关系、租赁关系），并在这一债的关系内享受特定民 事权利，承担特定民事义务。 什么是债呢？为什么合同属于债的范畴呢？ 要回答这一问题，我们得回到民法的体系上来。 民法是权利法，围绕着“确认私权利——保护私权利”这样一个核心而展开 其制度设计。（1）绝对性或与绝对性相近似的权利：物权、知识产权、人身权、 亲属权（权利形成之原因）；权利具有对世性。因此，相应的物权法、知识产权 法、人身权法、亲属法等是调整权利人与不特定的其他人之间关系的法律。其中， 权利人对其权利标的享有绝对的占有、使用、支配、处分的权利，其他人则负有 不得作为的义务。（2）相对性的权利：债权（债之原因）。合同是形成债权，亦 即债权债务关系的原因。所形成的债的关系是一种特定人之间的关系。 （三）合同是两个以上的意思表示相一致的协议 或者说，合同是当事人协商一致的产物。由于合同是合意的结果，因此它 必须包括以下要素：第一，合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人。第二， 各方当事人须互相作出意思表示。这就是说，当事人各自从追求的利益出发而作 出意思表示，双方意思表示是交互的才能成立合同。第三，各个意思表示是一致 的，也就是说当事人达成了一致的协议。“协议”一词，在民法中有时作为合同 的同义语，也可以指当事人之间形成了合意。由于合同是两个或两个以上意思表 示一致的产物，因此当事人必须在平等自愿基础上进行协商，才能使其意思表示 达成一致，如果不存在平等自愿，也就没有真正的合意
二、合同债权的本质 1、合同债权是请求权 【知识回顾】支配权、请求权、变动权 以权利的功能（作用）为标准对民事权利进行划分 (1)支配权：权利人得直接支配其财产并具有排他性的权利。如物权、 知识产权、人格权、身份权等。极端表现者如自杀。 物权是典型的支配权。 (2)请求权：是指权利人得要求他人为特定行为（作为、不作为）的 权利。重心在权利客体是行为上。 (3)变动权：权利人依自己行为使法律关系发生变动（发生、变更、 消灭)的权利。具体包括： 形成权：权利人依自己行为使自己与他人间之法律关系发生变动的权 利，包括撤销权、解除权、追认权等。 抗辩权：用以对抗他人请求权的权利，包括同时履行抗辩权、不安抗辩 权、时效抗辩权等。 可能权：权利人依自己行为使他人与他人间的法律关系发生变动的权利，包 括代位权、代理权、法定代表人的事务执行权等。 与物权的支配性相比，债权作为请求权，一般不能直接支配一定的物，更不 能支配债务人本身，只能请求债务人依照法律的规定或约定为一定行为或不为 定行为。 债权这种属性的法理基础是什么呢？ 首先，债权不能支配债务人人身，基于现代民法奉行的自由与平等原则。债 务人固负有给付之义务而受有拘束，但其人身绝不因此成为债权人支配的客体。 在法院判决之后，债权人虽依“强制执行法”的规定，使债务人满足其给付利益， 但这是法律上的强制，不是私人的强制。其次，债权也不能支配债务人的给付行 为。行为是人格的直接表现，不是人格之产物，不能将之由人格本身分离，予以
二、合同债权的本质 1、合同债权是请求权。 【知识回顾】支配权、请求权、变动权 以权利的功能（作用）为标准对民事权利进行划分 （1）支配权：权利人得直接支配其财产并具有排他性的权利。如物权、 知识产权、人格权、身份权等。极端表现者如自杀。 物权是典型的支配权。 （2）请求权：是指权利人得要求他人为特定行为（作为、不作为）的 权利。重心在权利客体是行为上。 （3）变动权：权利人依自己行为使法律关系发生变动（发生、变更、 消灭）的权利。具体包括： 形成权：权利人依自己行为使自己与他人间之法律关系发生变动的权 利，包括撤销权、解除权、追认权等。 抗辩权：用以对抗他人请求权的权利，包括同时履行抗辩权、不安抗辩 权、时效抗辩权等。 可能权：权利人依自己行为使他人与他人间的法律关系发生变动的权利，包 括代位权、代理权、法定代表人的事务执行权等。 与物权的支配性相比，债权作为请求权，一般不能直接支配一定的物，更不 能支配债务人本身，只能请求债务人依照法律的规定或约定为一定行为或不为一 定行为。 债权这种属性的法理基础是什么呢？ 首先，债权不能支配债务人人身，基于现代民法奉行的自由与平等原则。债 务人固负有给付之义务而受有拘束，但其人身绝不因此成为债权人支配的客体。 在法院判决之后，债权人虽依“强制执行法”的规定，使债务人满足其给付利益， 但这是法律上的强制，不是私人的强制。其次，债权也不能支配债务人的给付行 为。行为是人格的直接表现，不是人格之产物，不能将之由人格本身分离，予以
物体化，变成他人直接支配的客体。否则，无异于使人的自由成为他人支配役使 的客体。诚然，债权人得告知债务人履行债务，唤醒其履行债务的意识，使其明 了不履行的结果，但债权人也仅得经由此种方法对债务人之意思加以影响。再次， 债权对债务人给付的标的，亦无支配权可言。例如：甲出卖某家用电脑与乙，尚 未移转其所有权时，债权人乙并非电脑的所有人，不得直接支配该物及排除第三 人之干涉。 所以，债权只能是请求权，而非支配权。诚如洪逊欣先生所云，债权之本质 的内容，乃有效地受领债务人之给付，债权人得向债务人请求其给付，系其受领 权之附随的作用而己。 2、债权设立具有任意性。 任意性指在法律不予禁止的条件下，当事人仅凭自己的意思表示，或者，经 当事人自由协商，即可任意创设权利的意思。 债法中，在权利的设定上，除法定之债外，意定之债即合同债权的设定采取 任意主义。当事人只要不违反法律的强制性规定，不违反公序良俗，均可依据自 由意思，设定债权。同时又可以依法自己决定债的内容和具体形式。各国债法有 关合同之债的产生、形式及内容的规定，多为任意性规范，当事人甚至可以通过 约定排除其适用。法律这样规定的法理根据，在于债权只在特定当事人之间存在， 较少涉及第三人和广泛的社会利益，因此其公示性意义不大。当事人之间订立合 同设立某项物权，如未公示，虽然不能产生物权，但足以产生债权。 物权设定时必须公示，公示常常伴随着物权的存在。动产所有权以动产的占 有为权利象征，动产质权、留置权亦以占有为权利象征，而不动产则以登记为权 利象征，地上权、地役权、抵押权等亦以登记为权利象征。物权的设立采法定主 义，即物权的种类和基本内容由法律规定，而不允许当事人自由创设物权种类。 法律这样要求的法理根据是，物权具有绝对性，其义务主体为社会上一切人，而 物权的标的物又构成了社会经济生活的基础。假如允许人们自由创设物权，势必 危害交易安全，影响国民经济发展。 此外。债权的发生，可由违法行为引起，例如侵权行为之债。而物权的发生， 只能由合法行为引起
物体化，变成他人直接支配的客体。否则，无异于使人的自由成为他人支配役使 的客体。诚然，债权人得告知债务人履行债务，唤醒其履行债务的意识，使其明 了不履行的结果，但债权人也仅得经由此种方法对债务人之意思加以影响。再次， 债权对债务人给付的标的，亦无支配权可言。例如：甲出卖某家用电脑与乙，尚 未移转其所有权时，债权人乙并非电脑的所有人，不得直接支配该物及排除第三 人之干涉。 所以，债权只能是请求权，而非支配权。诚如洪逊欣先生所云，债权之本质 的内容，乃有效地受领债务人之给付，债权人得向债务人请求其给付，系其受领 权之附随的作用而已。 2、债权设立具有任意性。 任意性指在法律不予禁止的条件下，当事人仅凭自己的意思表示，或者，经 当事人自由协商，即可任意创设权利的意思。 债法中，在权利的设定上，除法定之债外，意定之债即合同债权的设定采取 任意主义。当事人只要不违反法律的强制性规定，不违反公序良俗，均可依据自 由意思，设定债权。同时又可以依法自己决定债的内容和具体形式。各国债法有 关合同之债的产生、形式及内容的规定，多为任意性规范，当事人甚至可以通过 约定排除其适用。法律这样规定的法理根据，在于债权只在特定当事人之间存在， 较少涉及第三人和广泛的社会利益，因此其公示性意义不大。当事人之间订立合 同设立某项物权，如未公示，虽然不能产生物权，但足以产生债权。 物权设定时必须公示，公示常常伴随着物权的存在。动产所有权以动产的占 有为权利象征，动产质权、留置权亦以占有为权利象征，而不动产则以登记为权 利象征，地上权、地役权、抵押权等亦以登记为权利象征。物权的设立采法定主 义，即物权的种类和基本内容由法律规定，而不允许当事人自由创设物权种类。 法律这样要求的法理根据是，物权具有绝对性，其义务主体为社会上一切人，而 物权的标的物又构成了社会经济生活的基础。假如允许人们自由创设物权，势必 危害交易安全，影响国民经济发展。 此外。债权的发生，可由违法行为引起，例如侵权行为之债。而物权的发生， 只能由合法行为引起