吉林大学：《合同法》课程教学资源（教案讲义）第七讲违约责任.doc

第七讲违约责任第一节于违约责任概述一、违约责任的概念在古日耳曼法上，债务为法的当为，即应当为给付的义务，是依债务人的意思自由地为给付，不含有法的强制因素。德法学家梭姆(Sohm)：债权关系乃系债权人与债务人之间以人格平等为基础，债务人可以自由行为所产生的义务关系。因此债权并非一种强制债务人给付的权利，其对债务人的强制给付权并不存在于债权本体，而是因公法的规定而取得。于是，债权人在债务人不履行债务时，必须借助国家权力才能实现其债权。此权力这表现，即在于诉权之行使，而“责任乃债权与诉权之中间桥梁。在我国法上，债务是法律规定或合同约定的当事人当为的行为，而责任是债务人不履行债务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。违约责任以合同债务的存在为前提。但有时虽有合同债务也不产生违约责任，如罹于诉讼时效的合同债务，法院即不能强制债务人履行。强制债务人继续履行或者承担其他负担这些责任方式是对原债权关系中之债务的替代，责任是债务的转化形式。这是两者同性的表现。但是，责任与债务又不相同。责任比债务多包含着一种国家强制性，是国家按照实体法中的责任规则对债务人应当履行债务或承担其他负担的确认和要求。当债务人不履行债务或违反合同义务时，债权人与债务人之间的私关系才介入了国家的公权力的干预，债权人的权利因此而得到了国家强制力的支持，成为对债务人的强制给付请求权。债务所具有的这种国家强制性只能建立在责任的成立及其实现上。不然无法解释自然债务何以不能强制执行的现象。如果说债务的履行在一定意义上说是债务人意思作用的表现，那么责任的实现不以责任人的意思作用为转移，无论责任人自愿或不自愿，均不影响责任的实现。违约责任，是指当事人一方不履行合同义务或者合同义务为符合约定时应当承担的民事责任

1 第七讲违约责任第一节违约责任概述一、违约责任的概念在古日耳曼法上，债务为法的当为，即应当为给付的义务，是依债务人的意思自由地为给付，不含有法的强制因素。德法学家梭姆（Sohm）：债权关系乃系债权人与债务人之间以人格平等为基础，债务人可以自由行为所产生的义务关系。因此，债权并非一种强制债务人给付的权利，其对债务人的强制给付权并不存在于债权本体，而是因公法的规定而取得。于是，债权人在债务人不履行债务时，必须借助国家权力才能实现其债权。此权力这表现，即在于诉权之行使，而“责任乃债权与诉权之中间桥梁。” 在我国法上，债务是法律规定或合同约定的当事人当为的行为，而责任是债务人不履行债务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。违约责任以合同债务的存在为前提。但有时虽有合同债务也不产生违约责任，如罹于诉讼时效的合同债务，法院即不能强制债务人履行。强制债务人继续履行或者承担其他负担这些责任方式是对原债权关系中之债务的替代，责任是债务的转化形式。这是两者同一性的表现。但是，责任与债务又不相同。责任比债务多包含着一种国家强制性，是国家按照实体法中的责任规则对债务人应当履行债务或承担其他负担的确认和要求。当债务人不履行债务或违反合同义务时，债权人与债务人之间的私关系才介入了国家的公权力的干预，债权人的权利因此而得到了国家强制力的支持，成为对债务人的强制给付请求权。债务所具有的这种国家强制性只能建立在责任的成立及其实现上。不然无法解释自然债务何以不能强制执行的现象。如果说债务的履行在一定意义上说是债务人意思作用的表现，那么责任的实现不以责任人的意思作用为转移，无论责任人自愿或不自愿，均不影响责任的实现。违约责任，是指当事人一方不履行合同义务或者合同义务为符合约定时应当承担的民事责任

通则第112条)在当事人承担多种违约责任形式的场合，多种违约责任形式的并用应与违约行为造成的后果大致相当，受损害方不能以违约方承担责任而获得超过其应得利益之外的利益。传统合同法理论认为，违约当然是道德上的“恶”。但是，霍尔姆斯认为，违约就是违约，不涉及道德问题：所谓履约的义务本身是假想，因为一个合同当事人具有一种选择一一履约或在不履约时赔偿损害，仅此而已。美国经济分析法学则从资源的有效配置出发，提出“效率违约”概念，认为只要符合效率原则，则应鼓励违约，而不应考虑违约的道德性。所以，有学者提出“违约是否也是一种权利？” 美国的分析法学家科克洛克曾分析过这一问题，他认为，违约是对义务的违反，同时也是一种法律权力，违约者可以通过对合同义务的违反来创设一种新的法律关系即违约者与合同相对人之间的违约损害赔偿法律关系。所以，违约者实质上具有一种选择的权力，他可以选择履行合同，也可以选择违约损害赔偿，这种选择本身无所谓道德与否的问题。受此影响，英美法判例法规定，当事人约定赔偿金过高超出受害人所受损失，将因其体现了惩罚性而被宣告无效。违约责任在有的情形下，典型的是违约人无过错场合，当法律（如合同法第302 条)让无过错但法律上违约的事主承担违约责任，已没有任何消极的否定性的意思，法律实际上使那背负了违约责任的事主成了一个悲剧的英雄，这英雄自己担当了贵任，并使那受损害者得救。所以，这种情形下的违约责任人是一个负责的人，是个牺牲了自己的利益替社会、替弱者担当了责任的人。对这样的人，怎么还好说违约责任具有惩罚性？让无过错的违约者承担违约责任，是合同法自身功能有限的体现，是法律为照顾交易的效率和安全而作的不得已的安排。我们不能苛求一部具体法律妥善调整所有社会关系，在所有方面都实现社会正义，法律制度必须通过整体安排弥补具体法律制度的某些缺陷和死角。这个时候，社会法、行政法、刑法的的价值就现身了。保险法、见义勇为奖励法。社会正义允许具体法律在调整特定社会关系时在一定限定内顾此失彼，但社会正义不允许整个法律制度顾此失彼。看来，在上述理由面前，违约责任以补偿性为其功能取向，有着深刻的正当性基础。问题是，如果违约人过错违约，为何仍以补偿性为本质？但也有学者支持违约责任应当具有惩罚性。违约者应对自己基于自由意志作出的违法行为负责，受到道义的责难。 (三)违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定《合同法》第114条

3 通则第112条）在当事人承担多种违约责任形式的场合，多种违约责任形式的并用应与违约行为造成的后果大致相当，受损害方不能以违约方承担责任而获得超过其应得利益之外的利益。传统合同法理论认为，违约当然是道德上的“恶”。但是，霍尔姆斯认为，违约就是违约，不涉及道德问题；所谓履约的义务本身是假想，因为一个合同当事人具有一种选择——履约或在不履约时赔偿损害，仅此而已。美国经济分析法学则从资源的有效配置出发，提出“效率违约”概念，认为只要符合效率原则，则应鼓励违约，而不应考虑违约的道德性。所以，有学者提出“违约是否也是一种权利？” 美国的分析法学家科克洛克曾分析过这一问题，他认为，违约是对义务的违反，同时也是一种法律权力。违约者可以通过对合同义务的违反来创设一种新的法律关系，即违约者与合同相对人之间的违约损害赔偿法律关系。所以，违约者实质上具有一种选择的权力，他可以选择履行合同，也可以选择违约损害赔偿，这种选择本身无所谓道德与否的问题。受此影响，英美法判例法规定，当事人约定赔偿金过高超出受害人所受损失，将因其体现了惩罚性而被宣告无效。违约责任在有的情形下，典型的是违约人无过错场合，当法律（如合同法第302 条）让无过错但法律上违约的事主承担违约责任，已没有任何消极的否定性的意思，法律实际上使那背负了违约责任的事主成了一个悲剧的英雄，这英雄自己担当了责任，并使那受损害者得救。所以，这种情形下的违约责任人是一个负责的人，是一个牺牲了自己的利益替社会、替弱者担当了责任的人。对这样的人，怎么还好说违约责任具有惩罚性？让无过错的违约者承担违约责任，是合同法自身功能有限的体现，是法律为照顾交易的效率和安全而作的不得已的安排。我们不能苛求一部具体法律妥善调整所有社会关系，在所有方面都实现社会正义，法律制度必须通过整体安排弥补具体法律制度的某些缺陷和死角。这个时候，社会法、行政法、刑法的的价值就现身了。保险法、见义勇为奖励法。社会正义允许具体法律在调整特定社会关系时在一定限定内顾此失彼，但社会正义不允许整个法律制度顾此失彼。看来，在上述理由面前，违约责任以补偿性为其功能取向，有着深刻的正当性基础。问题是，如果违约人过错违约，为何仍以补偿性为本质？但也有学者支持违约责任应当具有惩罚性。违约者应对自己基于自由意志作出的违法行为负责，受到道义的责难。（三）违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定《合同法》第114条

违约赔偿责任的范围有时难以确定，主要是间接损失额不易合理确定。而当事人约定则可以克服这一障碍，简便易行，并体现了自愿原则。而违约责任以外的其他民事责任皆属法定责任。合同当事人也可以约定免责条款，预先分配风险。当然，约定要受法律效力制度的约束。 (四)违约责任具有相对性违约责任是违约方自己承担的责任，合同关系外的人毋须就合同负责。在其他第三人的行为造成债务人不能履行合同义务的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任：之后，可依法向第三人追偿。附保护第三人作用之契约第二节违约责任的归责原则归责原则，是指基于一定的事由确定责任成立的法律原则。违约责任最重大的变化，就是由传统的过错责任原则，改为严格责任原则。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 《合同法》确定的违约责任归责原则，其不成功处在于，在107条严格责任之外，建设工程合同、承揽合同、保管合同等存在大量的过错责任，例外太多，影响到原则的一般性。所以在分则中对违约责任归责原则有特殊规定的地方，还要依特殊规定，不能一概以严格责任代之。一、采严格责任的根据在严格责任原则之下，原告只须向法庭证明被告未履行合同义务的事实，即证明被告未履行或者履行不符合合同约定或法律规定。既不要求原告证明被告对于不履行有过错，也不要求被告证明自己对于不履行无过错。严格责任并不是说违约方必须是没有过错的，而是说违约行为发生后，不再考虑违约方是否有过错。这里的逻辑是，只要违约就应当承担违约责任，责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行是否有过错，与责任无关。严格责任也并不是说违约方在任何情况下都负违约责任，违约责任也存在免责

4 违约赔偿责任的范围有时难以确定，主要是间接损失额不易合理确定。而当事人约定则可以克服这一障碍，简便易行，并体现了自愿原则。而违约责任以外的其他民事责任皆属法定责任。合同当事人也可以约定免责条款，预先分配风险。当然，约定要受法律效力制度的约束。（四）违约责任具有相对性违约责任是违约方自己承担的责任，合同关系外的人毋须就合同负责。在其他第三人的行为造成债务人不能履行合同义务的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任；之后，可依法向第三人追偿。附保护第三人作用之契约第二节违约责任的归责原则归责原则，是指基于一定的事由确定责任成立的法律原则。违约责任最重大的变化，就是由传统的过错责任原则，改为严格责任原则。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 《合同法》确定的违约责任归责原则，其不成功处在于，在107条严格责任之外，建设工程合同、承揽合同、保管合同等存在大量的过错责任，例外太多，影响到原则的一般性。所以在分则中对违约责任归责原则有特殊规定的地方，还要依特殊规定，不能一概以严格责任代之。一、采严格责任的根据在严格责任原则之下，原告只须向法庭证明被告未履行合同义务的事实，即证明被告未履行或者履行不符合合同约定或法律规定。既不要求原告证明被告对于不履行有过错，也不要求被告证明自己对于不履行无过错。严格责任并不是说违约方必须是没有过错的，而是说违约行为发生后，不再考虑违约方是否有过错。这里的逻辑是，只要违约就应当承担违约责任，责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行是否有过错，与责任无关。严格责任也并不是说违约方在任何情况下都负违约责任，违约责任也存在免责

事由，被告一旦证明有法定免责事由存在，或双方存在有效的免责约款，即可以全部或部分免除违约责任。如民法通则、合同法规定的不可抗力，合同法规定的在货物运输过程中发生自然损耗、不可抗力、货主过错时，承运人免责。实行严格责任原则可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于促使当事人严肃对待合同，有利于合同的严肃性。违约行为发生后，违约责任当然发生，如果没有免责事由，即应承担责任。可以避免在过错责任原则之下违约方总是企图寻求无过错的理由以期逃脱责任的现象，有利于增强当事人的责任心和法律意识。三、违约责任与侵权责任的区别违约责任与侵权责任虽同属于民事责任，但二者有本质的不同。侵权行为一般发生在预先不存在联系的当事人之间。当事人之间预先未有意思联络，更不用说存在什么双方约定的权利义务。法律规定，每一个人都负有不得损害他人人身、财产和其他合法权益的义务，否则即应承担侵权责任，这是出于维护社会秩序的要求。严格说来，社会生活中，各人都为追求自己的利益而行动，发生权利冲突在所难免。当一个人行使自己的权利或者进行其他行为造成他人损害时，一般要求加害人须有过错，如果无论什么情形只要有损害就要加害人承担责任，难免会对人们行使权利或者进行其他追求自己利益的正当行为造成不当限制，不利于社会的发展。因此，一般侵权行为责任要求以加害人有过错为构成要件。这里的逻辑是，既然权利冲突是广泛存在的，损害的发生是难以避免的，法律上要求侵权行为人承担责任就不应仅以损害发生为前提，在损害事实之外还应该另有其理由，这就是可归责性。过错就是可归责性。由于具有过错，就使追究一般侵权行为责任具有了合理性和说服力。但违约责任则不同。违约责任发生在预先有密切联系的当事人之间。违约方和受害方预先通过自愿协商，建立了合法有效的合同关系，商定了相互之间的权利义务。此合同关系上的权利义务完全是由当事人自己商定的，当然完全符合当事人双方的意愿和利益。违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于当事人双方约定，不是法律强加的，这与侵权责任显然不同。合同相当于当事人双方为自己制定的法律。法律确认合同具有拘束力，在一方不履行时追究其违约责任，不过是执行当事人的意愿和约定而已。因此，违约责任与一般侵权行为责任比较，应该更严格。质言之，违约责任出于当事人自己的约定，这就使违约责任具有了充分的合理性和说服力。此外无须再要求使违约责任具有合理性和说服力，此外无须再要求使违约责

5 事由，被告一旦证明有法定免责事由存在，或双方存在有效的免责约款，即可以全部或部分免除违约责任。如民法通则、合同法规定的不可抗力，合同法规定的在货物运输过程中发生自然损耗、不可抗力、货主过错时，承运人免责。实行严格责任原则可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于促使当事人严肃对待合同，有利于合同的严肃性。违约行为发生后，违约责任当然发生，如果没有免责事由，即应承担责任。可以避免在过错责任原则之下违约方总是企图寻求无过错的理由以期逃脱责任的现象，有利于增强当事人的责任心和法律意识。三、违约责任与侵权责任的区别违约责任与侵权责任虽同属于民事责任，但二者有本质的不同。侵权行为一般发生在预先不存在联系的当事人之间。当事人之间预先未有意思联络，更不用说存在什么双方约定的权利义务。法律规定，每一个人都负有不得损害他人人身、财产和其他合法权益的义务，否则即应承担侵权责任，这是出于维护社会秩序的要求。严格说来，社会生活中，各人都为追求自己的利益而行动，发生权利冲突在所难免。当一个人行使自己的权利或者进行其他行为造成他人损害时，一般要求加害人须有过错，如果无论什么情形只要有损害就要加害人承担责任，难免会对人们行使权利或者进行其他追求自己利益的正当行为造成不当限制，不利于社会的发展。因此，一般侵权行为责任要求以加害人有过错为构成要件。这里的逻辑是，既然权利冲突是广泛存在的，损害的发生是难以避免的，法律上要求侵权行为人承担责任就不应仅以损害发生为前提，在损害事实之外还应该另有其理由，这就是可归责性。过错就是可归责性。由于具有过错，就使追究一般侵权行为责任具有了合理性和说服力。但违约责任则不同。违约责任发生在预先有密切联系的当事人之间。违约方和受害方预先通过自愿协商，建立了合法有效的合同关系，商定了相互之间的权利义务。此合同关系上的权利义务完全是由当事人自己商定的，当然完全符合当事人双方的意愿和利益。违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于当事人双方约定，不是法律强加的，这与侵权责任显然不同。合同相当于当事人双方为自己制定的法律。法律确认合同具有拘束力，在一方不履行时追究其违约责任，不过是执行当事人的意愿和约定而已。因此，违约责任与一般侵权行为责任比较，应该更严格。质言之，违约责任出于当事人自己的约定，这就使违约责任具有了充分的合理性和说服力。此外无须再要求使违约责任具有合理性和说服力，此外无须再要求使违约责

吉林大学：《合同法》课程教学资源（教案讲义）第七讲 违约责任

吉林大学：《合同法》课程教学资源（教案讲义）第七讲违约责任