第五讲合同的变更与移转 第一节合同的变更 合同的变更，是指在合同的主体不变的前提下，合同的关系当事人对合同的 内容的改变。改变合同的主体，是合同的转让。 本部分所谓变更，是在合同完全有效的情形下的变更，与民法通则第54条的 变更不同。因重大误解、显失公平事由，当事人可以请求法院、仲裁机构变更或 者撤销合同。 一、合同的变更的要件 (一)须先已存在合同关系 (二)须经当事人协商一致（参见合同法第77条第1款） 任何一方未经对方同意，无正当理由擅自变更合同内容，将构成违约。在变 更协议未达成之前，原合同依然有效。当事人对合同变更的内容约定不明确的， 推定为未变更。（参见合同法第78条） 法定变更：当事人协商不成，请求变更一方当事人可以请求法院作出变更裁 决，法院可酌情予以变更。根据民法通则、合同法的规定和最高法院的司法解释， 当事人请求法院作出变更裁决，须有法定事由，即重大误解、显失公平、不可抗 力、情事变更、对方违约。注意，当事人请求变更时，法院不得撒销。当然，此 类变更已非本章所谓协商变更之本意。不在本章调整范围。 (三)法律、行政法规规定变更合同的内容应当办理批准、登记等手续，或 者其他形式要件的，依照其规定。 合同法第77条第2款： 《担保法》第24条：“合同债权人与合同债务人协议变更主合同的，应当取 得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证贵任。保证 合同另有约定的，按照约定。” (四)原存的及变更后的合同均须有效
1 第五讲 合同的变更与移转 第一节 合同的变更 合同的变更，是指在合同的主体不变的前提下，合同的关系当事人对合同的 内容的改变。改变合同的主体，是合同的转让。 本部分所谓变更，是在合同完全有效的情形下的变更，与民法通则第 54 条的 变更不同。因重大误解、显失公平事由，当事人可以请求法院、仲裁机构变更或 者撤销合同。 一、合同的变更的要件 （一）须先已存在合同关系 （二）须经当事人协商一致（参见合同法第 77 条第 1 款） 任何一方未经对方同意，无正当理由擅自变更合同内容，将构成违约。在变 更协议未达成之前，原合同依然有效。当事人对合同变更的内容约定不明确的， 推定为未变更。（参见合同法第 78 条） 法定变更：当事人协商不成，请求变更一方当事人可以请求法院作出变更裁 决，法院可酌情予以变更。根据民法通则、合同法的规定和最高法院的司法解释， 当事人请求法院作出变更裁决，须有法定事由，即重大误解、显失公平、不可抗 力、情事变更、对方违约。注意，当事人请求变更时，法院不得撤销。当然，此 类变更已非本章所谓协商变更之本意。不在本章调整范围。 （三）法律、行政法规规定变更合同的内容应当办理批准、登记等手续，或 者其他形式要件的，依照其规定。 合同法第 77 条第 2 款； 《担保法》第 24 条：“合同债权人与合同债务人协议变更主合同的，应当取 得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证 合同另有约定的，按照约定。” （四）原存的及变更后的合同均须有效
(五)须使合同的内容发生变化 二、合同的变更的效力 使原合同的权利义务关系内容变为现存合同的权利义务关系内容，双方受变 更后的新的合同的内容的约束。变更后的合同对已经履行的部分，原则上无溯及 力，当事人另有约定或者法律另有规定的除外。 三、合同的变更与合同的更改 合同的更改，指以消灭旧合同为目的而成立新合同。与合同的变更的最大区 别，在于合同的变更仅改变合同的内容，不改变合同的关系，更不是消灭原合同。 【问题】 1、当事人达成变更合意，但对变更具体内容未作明确约定时，合同是否发生 变更？ 2、合同变更后，新合同内容对原合同己履行的部分是否有溯及力？ 【案例】 甲某借给乙某人民币800元，多次索要未还。后经甲介绍，丙与乙相识， 并借给乙人民币1000元，甲以保证人身份在借据上签了字，还款期限为当 年的10月30日。随后，甲某从该1000元中取回借给乙的800元。不久 乙下落不明。8月的某日，丙得悉乙在邻县贩卖农产品，怕以后找不到乙 便与甲一起找到乙，要求还款。乙以履行期未到拒绝。争执中，双方又对还 款日期是农历还是公历发生分歧。乙主张是农历，丙主张公历，以甲调解 乙丙将还款日期定为农历10月30日，并在借据上签名，甲在场目睹整个过 程，未提出异议。还款期过后，乙又不知下落，丙遂起诉，要求保证人甲承 担连带清偿责任。甲以主合同变更未以保证人书面同意为由，拒绝承担保证 责任。 分析： 1、主合同变更，保证合同依然有效的条件是什么？《担保法》第24条 规定，主合同变更，应当取得保证人书面同意，未取得书面同意，保证人不 再承担保证责任。 2、本案保证人甲所谓主合同的“变更”，是指借款合同履行期限的变更。 2
2 （五）须使合同的内容发生变化 二、合同的变更的效力 使原合同的权利义务关系内容变为现存合同的权利义务关系内容，双方受变 更后的新的合同的内容的约束。变更后的合同对已经履行的部分，原则上无溯及 力，当事人另有约定或者法律另有规定的除外。 三、合同的变更与合同的更改 合同的更改，指以消灭旧合同为目的而成立新合同。与合同的变更的最大区 别，在于合同的变更仅改变合同的内容，不改变合同的关系，更不是消灭原合同。 【问题】 1、当事人达成变更合意，但对变更具体内容未作明确约定时，合同是否发生 变更？ 2、合同变更后，新合同内容对原合同已履行的部分是否有溯及力？ 【案例】 甲某借给乙某人民币 800 元，多次索要未还。后经甲介绍，丙与乙相识， 并借给乙人民币 1000 元，甲以保证人身份在借据上签了字，还款期限为当 年的 10 月 30 日。随后，甲某从该 1000 元中取回借给乙的 800 元。不久， 乙下落不明。8 月的某日，丙得悉乙在邻县贩卖农产品，怕以后找不到乙， 便与甲一起找到乙，要求还款。乙以履行期未到拒绝。争执中，双方又对还 款日期是农历还是公历发生分歧。乙主张是农历，丙主张公历，以甲调解， 乙丙将还款日期定为农历 10 月 30 日，并在借据上签名，甲在场目睹整个过 程，未提出异议。还款期过后，乙又不知下落，丙遂起诉，要求保证人甲承 担连带清偿责任。甲以主合同变更未以保证人书面同意为由，拒绝承担保证 责任。 分析： 1、主合同变更，保证合同依然有效的条件是什么？《担保法》第 24 条 规定，主合同变更，应当取得保证人书面同意，未取得书面同意，保证人不 再承担保证责任。 2、本案保证人甲所谓主合同的“变更”，是指借款合同履行期限的变更
实质上，乙与丙就合同履行期限的争执，不是变更合同日期的意思表示，而 是对合同履行日期给予进一步明确。是对争议条款内容的确定。属于确认问 题，不属于合同变更。原借款合同依然有效。所以，对甲之担保的从合同自 然也仍有效。 甲与乙订立了工程承包合同。施工中，因乙建筑公司使用了低劣材料， 甲干预，乙遂自行撤离了工地。15天后，甲找到乙要求继续施工，建筑公司 提出，按照完工已不可能，要求顺延15天。甲知道按原合同约定时间完工已 不可能，就同意延长15天。双方签订了补充协议。完工结算时，甲要扣除 部分工程款，以追究乙公司逾期履行的责任。双方争议，发生诉讼。一、二 审法院均不支持甲的主张。理由是双方已签订补充协议，变更了原合同的履 行期限。甲追究乙违约责任没有根据。 法院的判决是错误的。如果在补充协议中双方未就逾期违约的免责作出 特约，甲则仍有权追究乙公司的迟延履行的责任。甲要求继续履行，并不影 响其要求乙承担迟延履行的违约责任，二者是可以并用的。 第二节合同债权让与 一、合同债权让与的概念 合同债权的转让有部分转让与全部转让之分。 在部分转让时，受让第三人加入原合同的关系，与原合同债权人共同享有合 同债权，合同法称之为多数人之合同。根据合同债权让与合同的约定，原合同债 权人与受让人按照约定或者分享权利，或者共同享有连带合同债权：如果没有约 定或者约定不明，则视为连带合同债权。 在全部转让时，受让人加入原合同的关系，取代让与人，成为原合同的合同 债权人。 二、合同债权让与的原因 (一)法律规定 根据现行法可引起合同债权让与的情形有：
3 实质上，乙与丙就合同履行期限的争执，不是变更合同日期的意思表示，而 是对合同履行日期给予进一步明确。是对争议条款内容的确定。属于确认问 题，不属于合同变更。原借款合同依然有效。所以，对甲之担保的从合同自 然也仍有效。 甲与乙订立了工程承包合同。施工中，因乙建筑公司使用了低劣材料， 甲干预，乙遂自行撤离了工地。15 天后，甲找到乙要求继续施工，建筑公司 提出，按照完工已不可能，要求顺延 15 天。甲知道按原合同约定时间完工已 不可能，就同意延长 15 天。双方签订了补充协议。完工结算时，甲要扣除一 部分工程款，以追究乙公司逾期履行的责任。双方争议，发生诉讼。一、二 审法院均不支持甲的主张。理由是双方已签订补充协议，变更了原合同的履 行期限。甲追究乙违约责任没有根据。 法院的判决是错误的。如果在补充协议中双方未就逾期违约的免责作出 特约，甲则仍有权追究乙公司的迟延履行的责任。甲要求继续履行，并不影 响其要求乙承担迟延履行的违约责任，二者是可以并用的。 第二节 合同债权让与 一、合同债权让与的概念 合同债权的转让有部分转让与全部转让之分。 在部分转让时，受让第三人加入原合同的关系，与原合同债权人共同享有合 同债权，合同法称之为多数人之合同。根据合同债权让与合同的约定，原合同债 权人与受让人按照约定或者分享权利，或者共同享有连带合同债权；如果没有约 定或者约定不明，则视为连带合同债权。 在全部转让时，受让人加入原合同的关系，取代让与人，成为原合同的合同 债权人。 二、合同债权让与的原因 （一） 法律规定 根据现行法可引起合同债权让与的情形有：
1、继承 我国继承法规定，继承开始后，继承人承受被继承人财产上的权利，包括被 继承人生前对他人享有的合同债权。此时法律实际上是推定被继承人有让与其合 同债权与继承人的意思而加以保护的。 2、法定代位（求偿）权 代位求偿权，是指履行了本应由他人负责的合同债务的人（代位清偿），根据 法律取得原合同债权人的合同债权，并依该合同债权，对该他人进行追偿的权利。 (1)保险。财产保险的标的物由第三人损害的，保险人（保险公司）向被保 险人进行赔偿后（即代位清偿），有权请求被保险人让与其对第三人的损害赔偿 请求权，取代被保险人的地位，向第三人追偿（保险法第44条等）。(2)担保。 保证人承担保证责任后，依法取得合同债权人的地位，向合同债务人追偿（民法 通则第89条第1项、担保法第31条等)。为合同债务人提供财产担保的第三人， 在抵押权、质权实现后，有权向合同债务人追偿（担保法第57条、第72条）。(3) 连带之合同。连带合同债务人清偿全部合同债务后，就超过其应承担的合同债务 份额的部分，有权向其他连带合同债务人追偿（民法通则第87条）。(4)法院裁 决。通过法院裁决使合同债权转让。(5)行政命令。通过行政命令使公司产权重 组。 3、合同上地位的概括承受 租赁合同的租赁物被转让后，租赁合同仍然有效，原出租人对承租人享有的 合同债权，由租赁物受让人取得。（合同法第229条：“租赁物在租赁期间发生所 有权变动的，不影响租赁合同的效力。”) (二)法律行为 1、单方法律行为 以遗嘱方式将合同债权让与继承人或者受遗赠人。此让与于遗嘱人死亡时生 效。 2、双方法律行为 合同债权人与第三人签订合同债权让与合同，让与合同债权。 三、债权让与合同的特点 1、债权让与合同一旦有效成立，合同债权即移转于受让人，故此类合同的成 立、履行与效力同时发生
4 1、继承 我国继承法规定，继承开始后，继承人承受被继承人财产上的权利，包括被 继承人生前对他人享有的合同债权。此时法律实际上是推定被继承人有让与其合 同债权与继承人的意思而加以保护的。 2、法定代位（求偿）权 代位求偿权，是指履行了本应由他人负责的合同债务的人（代位清偿），根据 法律取得原合同债权人的合同债权，并依该合同债权，对该他人进行追偿的权利。 （1）保险。财产保险的标的物由第三人损害的，保险人（保险公司）向被保 险人进行赔偿后（即代位清偿），有权请求被保险人让与其对第三人的损害赔偿 请求权，取代被保险人的地位，向第三人追偿（保险法第 44 条等）。（2）担保。 保证人承担保证责任后，依法取得合同债权人的地位，向合同债务人追偿（民法 通则第 89 条第 1 项、担保法第 31 条等）。为合同债务人提供财产担保的第三人， 在抵押权、质权实现后，有权向合同债务人追偿（担保法第 57 条、第 72 条）。（3） 连带之合同。连带合同债务人清偿全部合同债务后，就超过其应承担的合同债务 份额的部分，有权向其他连带合同债务人追偿（民法通则第 87 条）。（4）法院裁 决。通过法院裁决使合同债权转让。（5）行政命令。通过行政命令使公司产权重 组。 3、合同上地位的概括承受 租赁合同的租赁物被转让后，租赁合同仍然有效，原出租人对承租人享有的 合同债权，由租赁物受让人取得。（合同法第 229 条：“租赁物在租赁期间发生所 有权变动的，不影响租赁合同的效力。”） （二）法律行为 1、单方法律行为 以遗嘱方式将合同债权让与继承人或者受遗赠人。此让与于遗嘱人死亡时生 效。 2、双方法律行为 合同债权人与第三人签订合同债权让与合同，让与合同债权。 三、债权让与合同的特点 1、债权让与合同一旦有效成立，合同债权即移转于受让人，故此类合同的成 立、履行与效力同时发生
2、合同债务人不是债权让与合同的当事人，合同债务人的意思表示，一般不 能影响让与合同的成立和生效。 3、债权让与合同作为合同债权让与的原因具有相对的无因性。即无论合同债 权人与第三人达成让与协议的原因是什么，当债权让与协议成立后，此原因状况 就不能再影响合同债权让与的对外效力，主要是对合同债务人的效力。也就是说， 即使此后证明让与协议无效或者得撤销，合同债务人向受让人履行的合同债务依 然发生清偿的效果，不必再对原合同债权人承担履行义务。如果受让人因合同债 务人的给付而取得利益，原合同债权人只能依不当得利向受让人请求返还，而不 得向合同债务人求偿。 【问题】但在我国不承认物权行为无因性的现实环境下应当如何理解合同债 权转让的无因性，还是一个问题，不能做为定论。例如，在目前资产管理公司出 售不良合同债权过程中，存在不少问题，如果承认合同债权让与无因性，有麻烦。 四、合同债权让与的要件 1、被让与的合同债权须有效存在。否则，即是原合同本身无效或者不存在， 为履行（标的）不能，转让当属无效。 注意，下列合同债权利仍可为权利转让合同的标的：(1)诉讼时效己经完成 的合同债权，因合同债务人尚有自愿履行的可能，且合同债务人履行之后不得以 诉讼时效完成为由请求返还，所以可以作为转让标的。(2)因可撤销行为订立的 合同，在撤销权人行使撤销权之前，属于有效合同。如果撤销权人转让合同债权， 即表明己经抛弃撤销权。此时被转让的合同债权应视为有效的合同债权。 上述两种合同债权利被转让后，如果合同债务人以诉讼时效完成为由拒绝对 受让人履行，或者行使撤销权使合同债权归于无效，受让人得以履行（标的）不 能主张合同转让协议无效。让与人应负权利让与瑕疵担保责任。除非转让协议另 有约定。 2、合同债权让与人与受让人须就合同债权让与达成合意。 合同债权转让既然是合同，就须符合有效合同的规定。如果合同债权转让行 为有无效事由，合同债权转让无效：如果有可撤销事由，撤销权人得撤销之。无 论合同债务人是否已经向合同债权受让人履行了合同债务，合同宣告无效或者被 撤销后，受让人己接受的合同债务人清偿，应作为不当得利返还与让与人。受让 人因让与人的过错而受有损失，应获得让与人的赔偿或者从受领清偿中抵扣
5 2、合同债务人不是债权让与合同的当事人，合同债务人的意思表示，一般不 能影响让与合同的成立和生效。 3、债权让与合同作为合同债权让与的原因具有相对的无因性。即无论合同债 权人与第三人达成让与协议的原因是什么，当债权让与协议成立后，此原因状况 就不能再影响合同债权让与的对外效力，主要是对合同债务人的效力。也就是说， 即使此后证明让与协议无效或者得撤销，合同债务人向受让人履行的合同债务依 然发生清偿的效果，不必再对原合同债权人承担履行义务。如果受让人因合同债 务人的给付而取得利益，原合同债权人只能依不当得利向受让人请求返还，而不 得向合同债务人求偿。 【问题】但在我国不承认物权行为无因性的现实环境下应当如何理解合同债 权转让的无因性，还是一个问题，不能做为定论。例如，在目前资产管理公司出 售不良合同债权过程中，存在不少问题，如果承认合同债权让与无因性，有麻烦。 四、合同债权让与的要件 1、被让与的合同债权须有效存在。否则，即是原合同本身无效或者不存在， 为履行（标的）不能，转让当属无效。 注意，下列合同债权利仍可为权利转让合同的标的：（1）诉讼时效已经完成 的合同债权，因合同债务人尚有自愿履行的可能，且合同债务人履行之后不得以 诉讼时效完成为由请求返还，所以可以作为转让标的。（2）因可撤销行为订立的 合同，在撤销权人行使撤销权之前，属于有效合同。如果撤销权人转让合同债权， 即表明已经抛弃撤销权。此时被转让的合同债权应视为有效的合同债权。 上述两种合同债权利被转让后，如果合同债务人以诉讼时效完成为由拒绝对 受让人履行，或者行使撤销权使合同债权归于无效，受让人得以履行（标的）不 能主张合同转让协议无效。让与人应负权利让与瑕疵担保责任。除非转让协议另 有约定。 2、合同债权让与人与受让人须就合同债权让与达成合意。 合同债权转让既然是合同，就须符合有效合同的规定。如果合同债权转让行 为有无效事由，合同债权转让无效；如果有可撤销事由，撤销权人得撤销之。无 论合同债务人是否已经向合同债权受让人履行了合同债务，合同宣告无效或者被 撤销后，受让人已接受的合同债务人清偿，应作为不当得利返还与让与人。受让 人因让与人的过错而受有损失，应获得让与人的赔偿或者从受领清偿中抵扣