6 中国法制通史第一卷夏商周 族是以黄河流域为摇篮发展起来的。早在公元前21世纪的夏代便 进入了阶级社会，形成了国家和法律。 把马克思主义的理论和方法运用于中国法律起源的研究，有 着十分重大的意义，在此以前，无论是古代文献中的记载或是近代 的有关研究，在论及中国法律起源时都仅仅是指出法律产：生的时 间而已，并没有回答法律产生的根本原因是什么。而运用马克思主 义的理论和方法，则不仅可以指出中国法律产生的具体时间，而且 可以找出法律得以产生的经济的和阶级的原因，把具体的研究建 立在更为坚实的理论基础之上。 但无庸讳言，由于受前苏联法学理论的影响，这一时期对马克 思主义法律起源理论的研究尚不够深入，因而未能很好地揭示中 国法律起源的规律及其特征。具体说来，前苏联法学界的权威理论 认为，法律是国家按照统治阶级的意志制定或认可，并由国家强制 力保证实施的行为规范。按照这一理论，既然法律由国家制定或认 可，并由国家的强制力保证实施，那么它必然与国家密切相联，在 起源上它至少应与国家同时产生，甚或先有国家后有法律。而将这 套理论运用于中国法律起源的研究，则产生了如下的论点：中国奴 隶制的国家形成于夏代，与此相应，中国法律也起源于夏代；复代 之前是原始杜会，既不存在国家，也不存在法律，显然，这种理解是 机械的。近年来，已经有人撰文对这种论点提出异议，认为法律起 ①《中国大百科全书·法学卷多，？62页
第一章中国法律的起涯 7 源于原始社会末期。 二、法律产生于原始社会末期 确实，马克思主义经典作家认为，原始社会没有阶级压迫，也 没有法律和国家。恩格斯说：“这种十分单纯质朴的氏族制度是 种多么美妙的制度呵！没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总 督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条理的 一切问题，都由当事人自已解决，在大多数情况下，历来的习 俗就把一切调整好了。”但这是指易洛魁人那种典型的母系氏族社 会，并不包括已经有阶级分化的原始社会末期.因为恩格斯在这段 话之后又说：“在没有分化为不同的阶级以前，人类和人类社会就 是如此。”g 在国家与法律的起源上，马克思主义经典作家也不认为法律 与国家同时产生，甚或先有国家后有法律。恩格斯说：“在社会发展 某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产 分配和交换产品的行为用·个共同规则概括起来，设法使个人服 从生产和交换的一般条件这个规则首先表现为习惯，后来便成了 法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关 公共权力，即同家。”显然，按照恩格斯的说法，在国家与法 律的起源上是先有法律后有国家，法律产生于氏族社会末期。 而且，马克思和恩格斯还通过叙述古希腊雅典的历史和古罗 例如，倪止茂：《论法律的起源》，《社会科学（上海）】，98】年第】期：李景毅 《法本论，《兰州学刊》，1980年第3期；曹三明：《法律起源考论，载屮国社会主义法 制建设的评论与实践》，鹭江出版社1987年版。 ②《乃克思恩格斯选集第4卷，92一93页。 0《马克思恩格斯选集第2卷，238一239页
中国法制更史第一卷夏雨周 马的历史，指明了法律先于国家而产：生。 在古希腊的雅典，奴隶制国家是在公元前509年的克利斯提 尼改革后最终形成的，但在此之前法律就已经存在了。恩格斯认 为，早在传说的提修斯改革时，“就产生了凌驾于各个部落和氏族 的法权习惯之上的一般的雅典民族法：只要是雅典的公民，即使在 非自已部落的地区，也取得了确定的权利和新的法律保护。”)公 元前621年，执政官德拉古依据习惯法为雅典人制定了一部严峻 的法典，与克思评价说：“这证明已进入到以成文法代替习惯法的 时期。”②后来，雅典又经过公元前594年的梭伦改革（又称梭伦立 法)，直到公元前509年的克利斯提尼改革才铲除了氏族制度的最 后残余，形成了国家。 古罗马的国家产生小“王政时代”后期的塞尔维·图里阿改 革，在此之前，法律也早已存在恩格斯说，罗马的氏族元老院在许 多惠情上有决定权，有预先讨论法律的权力：新法律一般由入民大 会通过，人民大会有权通过或⑤决法律，有权选举高级公职人员， 并有最后的诉讼决定权。他还说：“与元老院和人民大会并列的，还 有勒克斯，.他同样也是军半首长、最高祭同和某些法庭的审判 长。” 事实上，诈多民族学的材料也充分说明，法律产生于原始社会 末期，产生于国家形成以前这里仅引述中国民族学的一些材料予 ①《与克思恩格斯迷巢算4卷.106页 名《摩尔根（代社会书摘要》，186页 3《马克恩恩格斯选集第4卷，123简
第一章中回法律的起源 以说明。① 我们先来看一则古代的史料。三国时期，我国北方的乌桓族尚 处于原始社会末期的军半民主制阶段，但根据记载已有习惯法存 在。《三国志·魏书·乌丸传》注引《魏书》：“常推葬勇健能理决斗 讼相侵犯者为大人，邑落各有小帅，不世继也。数台下落自为一部， 大人有所召呼，刻木为信，邑落传行，无文字，而部众莫敢违犯。 .其约法，违大人言死，盗不止死。其相残杀，令部落自相报，相 报不止，诣大人平之，有罪者出其牛羊以赎死命，乃北。自杀其父兄 为罪。其亡叛为大人所捕者，诸邑落不肯受，皆逐使至雍狂地。”根 据这段引文，乌桓族的习惯法主要是刑事法律，其所涉及的罪名有 违大人言、盗不止、亡叛等，刑罚有死刑、赎刑、流刑等。又，“推募勇 健能理决斗讼相侵犯者为大人”，由大人审理各部落不能判决的互 相杀案件，说明已有诉讼方面的程序性习惯法。 我国现代民族学的材料也说明原始社会末期存在着习惯法。 新中国成立之初，我国尚有十几个少数民族处于父系氏族社会向 阶级社会过渡的阶段，有的甚至带有母系制的残余。在全国人大常 委会民族委员会的主持下，对这些少数民族进行了历史和现状的 调查.调查材料表明，处于原始社会未期的各少数民族大多有自已 ①岸尔根在古代社会》书中认为，美洲印第交人种的易洛魁人的氏放有权利、 特权和义务构成的氏族法(jus gentilicium),并列举了氏族法的t功内容。（商务印书馆 1983年版，6982贞)恩格斯却将这十项内奔称为氏族的习俗”，(《马克思恩格斯 选典》第4卷，81页)从社会发版的阶段米看，易洛魁人的氏族尚处十母系氏族时期.不 应有法律存在。不过，摩尔根在谈到氏族的血复仇时说：“市问罪犯的法庭和规宠刑 罚的法律，作氏族仁会中出现得很晚：但是在政冶社会建立以前便已出现。”(？5页)这 段话在一般意义上是正确的
10 中回法制通史第二鉴，夏皮周 的习惯法。例如，本世纪50年代以前还处于父权级隶制阶段的西 盟佤族有称作“阿佤理”的习惯法：解放前基本处丁原始社会未期 农村公社时期的景颇族有称为“通德拉”的习惯法。根据曹三明同 志的归纳，这些习惯法主要有以下几方面的内容： (一)维护财产所有权的规范 如西盟佤族对盗窃行为这样惩处：如果盗窃的数额小，义非惯 犯.只需归还原物：如果数额较大，又是屡教不改的，就要被赶出寨 子或处死：而处死人都由亲人或同姓近亲公议执行。 (二)保护人身权利的规范 云南省怒江地区的怒族一般以“命金”来抵偿伤害他人生命的 罪过。“命金”是活牛、十牛各七头。景颇族的“命金”大都是田地、 牛和货币，但如果打死偷窃者、奸淫者侧不须赔偿。 (三)借贷规范 景频族一殷借贷有利息，过期不偿按复利算利息：借贷到期尤 力偿还的，债权人或拉偾务人的牛，或抄债务人的家：如果欠债数 额人，债权人川以“拉人”抵债，债务人可以以本人或子女给债权人 做奴隶来抵债。 (四)继承规范 除个别保阁母系氏族公社习惯的民族外，人多数少数民旅都 实行由儿子继承的制度，女儿的继承权一般被剥夺；如果没有儿 子，或招赘继承，或由近亲男子继承 (五)婚姻规范 佤族禁止同姓通婚，同姓男女发生性关系要受到严惩，·殷要 处死，景颇族通行单方姑舅表婚，即姑家男子必须娶舅家女子，何 舅家男子不能娶站家女子：还流行转房制（兄死弟娶嫂，或弟死兄