茅二章中国法津的起涇 第一章 中国法律的起源 本章主要讨论中国法律的起源，一般不涉及国家的起源。说明 中国法律的起源，实际上是要说明两个问题：一是中国法律经由什 么样的途径和方式产生；二是中国法律产生何时，或者说在什么 时候已确实有法律存在，除此之外，还应说明法律产生的原因是什 么。 法律是由原始社会的习惯发展而来。就法律发展的一般规律 来看，总是先有习惯法后有成文法，其发展模式大抵是由习惯而到 习惯法再到成文法。当然在很长的一段历史时期内，惯法与戒文 法是并存的。但无论习惯法或成文法都是法律，本章讨论中国法律 的起源，即指一般意义上的法律，也包括习惯法。 在叙述的顺序上.，我们将先简略问顾有关中国法律起源的诸 种学说，然后详细论述中国法律的起源，并在最后对中西法律的起 源做一简单比较
中国法制通史第一参夏商圆 第一节古今法律起源说述评 一、古今法律起源说述评 (一)古籍中的记我 古代文献中有诈多关于法律起源的记载，从涉及法律产生的 时代来看，主要有以下几种。 1.夏代说。《汉书·刑法志》：禹诉尧舜之后，自以德衰，始制 肉刑。 《左传》昭公六色：夏有乱政，而作禹刑。 《尚书大传·甫刑》：夏刑三千条。 2.尧舜时代说。《尚书·吕刑》：伯夷降典，折民惟刑。 《竹书纪年》：帝舜三年，命咎陶造律」 《淮南子·氾论训》：昔者神农无制令而民从，唐虞有制令而无 刑罚。 3.黄帝时代说。《商君书·画策》：神农既没，以彊胜弱，以众 暴寒.故黄帝作为君臣上.下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合，内 行刀锯，外用甲关。 《管子·任法》：黄帝之治天下也，其民不引而来，不推而往，不 使而成，不禁而止。故黄帝之治也，置法而不变，使民安其法者也。 《汉书·胡建传》：黄帝《李法》日：壁垒已定，穿窬不由路，是谓 奸人，奸人者杀。 有的文献记载甚至将法律的产生上推到了神农氏以前甚或伏 羲氏时代。例如，《庄子·天运》说：“三皇五帝之礼仪法度，不矜丁 同，而矜于治。”《淮南子·齐俗训》：“尚古之王，封于泰山，禅于粱
第一章中国沃律的起遵 3 父，七十余圣，法度不同，非务相反也，时世异也。”《法言·问道》 “鸿荒之世，圣人恶之，是以法始乎伏羲而成乎尧。” 以上所列，只是先秦和汉代文献中有关法律起源记载的一部 分，后世的记载大多来源于此。应该说，这些记载大多属于传说之 类，有的甚至带有神话色彩，不能以信史对待。而且，各种记载产生 乎不同的时代，由于作者叙述法律产生的目的不同，因而也多少带 上了时代的色彩和作者的偏见。这在一些子书中尤为突出。但在 另外一方面，传说和神话又不是凭空杜撰和毫无根据的，它们总带 有历史的影子，在一定程度上反映着历史的真实。马克思在论及古 希腊的神话和古希腊的氏族时说：“希腊人是从神话中引申出其氏 族来的，但这些氏族比他们自已所创造的神话及其神祇和半神祇 要古老些。”①所以，探讨中国法律的起源，又必须借助于上古的传 说和神话。当然，这需要科学的分析，尤其要与地下挖掘的考古资 料相印证。 (二)本世纪二三十年代的论点 本世纪二三十年代，程树德、杨鸿烈和陈顾远等学者对中国法 制史进行了系统而深入的研究，并相应地探讨了中国法律的起源， 认为中国法律产生于商代。例如，程树德著《中国法制史说：“殷时 有法律，已无可疑。”@杨鸿烈著《中国法律发达史》说：“中国法律 起源于殷代。”@陈顾远著《中国法制史也认定中国法律起源于殷 D《摩尔根（占代社会》一书摘要，人民出版社1965年版，169宜。 ②《中国法制史》，商务印书馆1928年版，23页。 多《中国法律发达史》，商务印书馆1930年版，14页】
中国法制通史第一先夏散周 代：“《中国法制史》之始页，惟有断自殷代。”① 本世纪二三十年代的法律起源说与当时考古学的发展状况密 切相关。程树德、杨鸿烈和陈顾远等人都是把最新发掘的考古资料 与文献记载结合起来研究中国法律的起源，无疑，这是一种科学的 方法。不过，当时的中国考古学尚处于初期发展阶段，除了石器时 代一些遗址的发掘外，最大的成就就是殷墟的发掘及其研究。证实 复代的存在及其历史的实物资料尚没有出土。所以，许多学者依据 殷墟甲骨资料断定，中国有文字可考的信史当自商代开始：与之相 应，中国法律的确切历史也自殷代开始。杨鸿烈的《中国法律发达 史》根据甲骨资料和文献资料勾划了殷代法制的概况。陈顾远也 说：“今人治史，重在采证，信则传信，疑则传疑：故自殷墟之史料发 现后，国人遂暂以殷代为中国史之开始。中国法制之起源自亦不能 例外，” 不过，杨鸿烈和陈顾远等人注重以与古资料研究中国法律的 起源，但并不忽视传说和神话资料的价值.只是认为，这些资料应 进·步得到地下实物的证实。陈顾远说：“后人对」三皇五帝之记 载，在未有科学土之方法证明以前，至多仅可认为史前期之推测， 或一种传说而已。”因此，他建议对商以前的传说资料采取行疑 的态度，另写《中国法制传说史》。扬鸿烈的《中国法律发达史》，也 在论述了信然的殷代法制以后，以“后人所依托殷以前的可法情 形”作为“附录”，罗列了自黄帝到夏代的有关法律制度的记载 山《中同法制史》，简务印书馆1934年散，10页. 公《中同法制史3日。 演《中回法制史》，3页
第一事中国法律的起逐 5 殷代起源说的局限性是十分清楚的。随着考古学的发展和新 的地下实物资料的发掘，中国法律的起源和法律制度确切存在的 历史必然向前推移。但杨鸿烈和陈顾远等人把考古资料与文献记 载结合起来，以科学的态度论述中国法律的起源，仍给后人以有益 的启示。他们“信则传信，疑则传疑”的治史态度，也值得学习。 (三)新中国成立后的论，点 1949年中华人民共和国成立后，马克思主义的理论和方法在 历史学和法学的研究中得到广泛应用，关于中国法律起源的研究 也有了科学的理论基础。马克思主义认为，法律是在社会生产发展 的一定阶段上，随着私有制、阶级和阶级斗争的产生而产生的。在 原始社会，生产力水平十分低下，人们共同生产共同消费，既没有 私有制，也没有阶级和阶级压迫，因而也没有法律和国家。调整人 们之间关系的是原始的习惯、风俗和道德。后来，随着社会生产力 的发展和社会经济关系的变化，出现了生产资料的私有制和阶级 分化，阶级矛盾和阶级斗争日益尖锐，氏族习惯和氏族制度已不能 适应社会的需要，于是产生了法律，产生了国家。法律是适应社会 经济的发展和阶级斗争的需要而逐渐产生的。 新中国成立后，学术界一般认为，中国法律产生于夏代。这是 因为，中国奴隶制的国家形成于夏代，中国有阶级社会的历史自夏 代拉开帷幕。与此相应，法律也起源于厦代。例如，《中国大百科全 书·法学卷》说：“根据历史文献的记载，一般认为中国到复朝（公 元前21.前16世纪)便完成了由原始社会到阶级社会的过渡。随 着氏族制度的解体，国家的形成，法也就产生了。心又说：“中华民 ①《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，83页