2 中国法制通史第一卷夏商周 为进步的文字，就是这时已经是奴隶制同家的一个重要证据。”@ 据此，中国奴隶社会的上限，应该远在五、六千年以前。 我们认为，同其他事物发展规律一样，社会发展从原始杜会到 奴隶社会的发展，也有一个由址变到质变的过程，在这期间有一个 过渡阶段，这个阶段是从父系原始公社后期开始的。在我国，从考 古发据来看，我国父系氏族公社所代表的文化层，在中原地区主要 是龙山文化和大汶口文化。在山东泰安大汶口基地发掘中，发现有 些墓穴里，都有不同数量的猪下颚骨，这表明牲畜已成为私有财 产，因而以此作为衡量私有财产多寡的标志。有的随葬陶器在二 三十件以上，最多的达一百八十多件，在少数墓穴里还有随葬的玉 铲、骨牙雕等精致的贵重物品。但有的墓穴里则只有少量甚至没有 任何随葬品。值得注意的是，在那些随葬品较多的墓穴里，大都有 几件生产王具，说明当时尽管贫富分化已经很悬殊，但富有者仍然 没有完全脱离劳动。 随着私有财产的发展，在一些富有老的意识里，逐渐产生了私 有观念。这时，带有掠夺性的战争开始发生了。《史记·五帝本 纪》有这样一段记载：“轩辕之时，神农氏世衰，诸侯相侵伐，暴虐百 姓，而神农氏弗能征。十是轩辕乃习用干戈，以征不享，诸侯咸来宾 从。”黄帝号轩辕氏，与其他部落发生的较大的战争有两次，第·次 是“与炎帝战于阪泉之野，三战，然后得其志。”第二次是与蚩尤战 于涿鹿之野，蚩尤战败，被黄帝擒杀。黄帝接连打了胜仗。在这种 情况下，一些氏族或部落为了在战争中取胜或保存自己，往往结成 ①磨兰：《再论大波口文化的社会性质和人议ㄩ陶器文学》，《光明日报》】978年2 月23日
3 部落联盟，据说共工氏为了与蚩尤作战，曾与有熊氏结成部落联 盟。应该看到，尽管当时战争的发生与私有财产的出现分不开，但 从整体来说，财富还属于氏族或部落公共所有。《国语·鲁语上》 说：黄帝能“明民共财”，就是说当时还实行原始共产制同时，也还 没有出现由于战争的胜负，胜利者对战败者奴役的现象。氏族部落 中的一些重大半务，都要大家共同商议，这种制度在黄帝以后的 尧、舜时期仍然如此。当时作为部落联盟首领的尧、舜，对于一些重 大半务，如氏族部落首领人选和领导治理洪水的人选问题等，都要 与四岳共同商议。可见，四岳具有恩格斯所说的军事民主制的氏族 社会的联盟议事会议的性质，这个议事会，是原始氏族杜会的最高 权力机关，在处理氏族社会的重大事务中起着重要作用，反映了原 始社会的民主制。但是，随着氏族部落首领所拥有的财富的增多， 他们的权势也不新扩大，有些重大问题往往不通过议事会而擅自 决定，这种情况在舜的后期已经表露出来。《史记·夏本纪》说：“帝 舜荐禹天，为嗣”，说明舜未同四岳商议，便直接推举禹为自己的 继承人。又说，禹死后，“以天下授益”。也未同四岳商议。禹在世 时，在一次部落首领大会上，“防风氏后至，禹杀而戮之。”①说明禹 已有擅杀的权威。所有这些，预示着这个曾经在原始社会起过重要 作用的联盟议事会，已完成它的历史任务，我国社会即将跨入阶级 社会的门槛。正如有的学老所说：“在大这口文化陶器上所发现的 原始文字，寥塞数字，虽不是作为文明时代到来的标志，但它至少 元《国语·静语下》
4 中图法制通史第-一卷夏商团 是一个文明时代即将到来的信息。”@ 从目前所掌握的资料来看，我们认为，夏朝开始建立我国第一 个奴隶制国家，“启”是这个国家的开创者。也就是说，从“启”开始， 我国便正式进入阶级社会。这个阶级社会最重要的标志是建立了 凌驾于材会之上的暴力机构··奴隶主阶级专政的国家。 在“启”之前，“禹”作为部落联盟的首领，虽然发展到具有氏族 显贵的地位，据说还亲自手持工具，“沐甚雨，栉疾风”，“身执耒垂， 以为民先”，②仍然没有完全脱离劳动，没有完全脱离人民大众。更 由于传统习惯，“以天下授益”。但是禹死后，他的儿子启却凭借他 的威望和既得的权力，联合“友党攻益而夺之天下。“益干启位， 启杀之。④通过暴力手段夺取了政权。正如马克思在《摩尔根〈古 代社会〉一书摘要》中所说的：“世袭继承制在凡是最初出现的地 方，都是暴力（篡夺）的结果，而不是人民的自动许可。”⑤可见，从 启开始，“大人世及以为礼”，“天下为公”的“大同”社会，便进入“天 下为家”的“小康”村会。而这一过程是通过暴力实现的 启是我国奴隶社会的第一个帝王。我国古书上虽然把尧，舜、 禹等部落联盟的首领，按照后世阶级社会的名称称为“帝”或“于”， 但在记述他们的生活情况时，则说他们是亲自耕稼，“以为民先”的 ①黎家芬、高广仁：《典型龙训文化的探源、发展及杜会性质初探，《文物19？9 年第11期。 ②《庄子天下篇，《朝非千·五数》篇 ③《战国策·燕策一。 @《晋书·束皙传引《竹书纪年。 ⑧《摩尔根〈古代社会》一书摘要，人民出版社1965年版，第！23页
绪宣 “社会公仆”。而对启生活的记述，测说“启乃淫逸康乐”①“启九辩 与九哥兮，夏康娱以自纵。”@这都是对启过着荒淫无耻生活的指 责。反映了启已是凌驾于社会之上，“变为社会的主人”，真正成为 阶级社会的帝王了。说明从启开始，作为阶级专政的工具一一国家 产生了。这时，奴隶主阶级首先把符合本阶级利益的某些原始习 惯，赋予阶级内容，通过国家的认可，变为国家的意志，强迫人们 一主要是奴隶和平民遵守。从此，人与人之间再无平等可言，在 奴隶主不仅占有生产资料，而月把奴隶也作为私有财产的情况下， 有的只是压迫和反压迫的斗争，这样，法也同国家一样，在阶级矛 盾不可调和的情况下产生了，夏启及其后继者，便依靠“这种法律， 他们就享有特殊神圣和不可侵犯的地位了，” 其次，资料问题。夏，商、周三代的资料不仅分散，而且存在着 其伪的问题。这一时期的资料主要来源于三个方面。第一，考古发 据的资料即甲骨文、青铜器铭文，这些资料基本可以作为信史而征 引。尤其青铜器的铭文，为我们提供了较为丰高的研究西周社会与 法律的第一手资料。使我们可以通过细致的研究而初步掌握西周 时期行政法、刑法、民法、经济法、军法、诉讼法等有关状况。如反映 契约关系的“三年卫蚕”、“九年卫鼎”、“格伯簋”、“大簋”等铭文；反 映诉讼制度的“师蕲鼎”、“留鼎”、“联题”、“鬧从盈”等铭文。由于史 料相对丰富，所以我们将西周这一时期的法律制度作为重点来写。 但值得注意的是，考古所发掘整理的资料虽为信史，但在解释上却 ①4愚千·非乐上》 ②楚辞·离骚多。 篷《马克思恩格斯全集21卷，第192贞
6 中国法制重史第一参夏莉通 有各家之见。对此，我们按.般惯例，在读解原文及参照各家之言 的基础上，或从一家之言，或提出自己的见解，另外，近年来考古在 有关文明起源的地域与时间上多有发现，我们在论证中国法律制 度的起源时对近年来发现的资料多有征引，并希望通过对中国法 律起源的研究，能寻找出中国法律的发展有别于西方的原因。夏、 商与春秋时期的考古资料，尤其是有关法律方面的资料相对西周 而言，确实有些匮乏，有些极有价值却又仅是只言片语的资料尚有 待于作进一步的深入研究。本着实半求是的态度，我们采取了有则 写，无则阙的方法因此，有些部分，如夏、商、春秋时的民法便只有 付之阙如了.对春秋时代的法律，我们注意到成文法的颁行与军半 法规的发达，并用了较多的笔墨，以此期望能反映出春秋的时代特 色。第二，文献资料。记述二代（夏、商、周）时期的文字资料大多 后人的逍述和附会。自宋代起便有学者对诸如《尚书》、《礼记》、《仪 礼》、《周礼》、《诗经》等文献的真实性提出过质疑。清代有洋洋几干 万言对经书的真伪及内容进行考证。“皓首穷经”，决不是·句戏 言。本世纪初、中叶，疑占学派崛起，对夏的存在与否及夏、商、西周 的文字资料皆持怀疑态度。许多历史著作都将商作为文明史的第 ·个朝代。疑古学派的严谨论证推动了学术的发展。人们对二代 资料再也不简单地征引，盲目的相信。例如，就《尚书》而论，有的学 者说：“我们今天所见到的《尚书》中的文献资料并不完全是真正可 靠的原始史料，其中只有一部分是直接的档案文献，另一部分是后 代人所追叙的古史传说，还有一部分是时代更晚的人故意伪造的 作品。”心各家对史料内容的理解也是仁者见仁，智者见智。但近年 马雍尚书史中华书局1982年版，第2贞