由此,我们看到了这样的图景:作为“后来者”的宪法借鉴了“先到者”民 法的经验,并通过对人权保障予以实定和规范一一而不再仅仅将其看作是自然法 上一种超验的理论预设,从而提供了比民法更为有效的人权保障方案。这时的宪 法是一部根本法,是一系列以制约绝对权力、实现有限政府、保卫个人自由为目 的的基本原则和制度安排。它浸满了人类历史传统中积累起来的政治经验和人文 精神,体现着对权力的警惕和防范以及对人的价值、人的尊严、人的自由、人的 权利的终极关怀 (二)误解以及可能带来的“不欲”后果 为了论证《物权法》可以不规定“根据宪法,制定本法”,梁彗星教授选择 了从“三权分立”和“人大制度”的所谓“关键不同”入手,得出“人民代表 大会制定宪法和修改宪法,除了宪法以外其它所有的法律它都可以制定……人民 代表大会所拥有的立法权,不是来自宪法的‘授权’”的结论,并进而认为“严 格来说,人民代表大会制定的法律不会发生违宪的问题,它可能发生法律冲突” [27]显然,这样的论证和结论是值得商榷的。 对于新中国《宪法》与《共同纲领》以及人大制度三者之间的关系,童教授 在一系列文章中已经作了较为详细的论证,我们不再一一赘述。需要补充的是 上述观点实际上还混淆了“人民主权”与“议会主权”之间的区别,尽管两者之 间确实存在着密切的联系。在“人民主权”的理论下,人民才是国家的主人,人 民通过制定宪法并保障宪法的至高无上地位来授予和控制国家权力,其反映的是 全体公民参与国家政治生活的进程,而政府机构的持续存在只依赖于全体民众的 许可;而在“议会主权”下,议会虽然同样由人民选举产生,然而一旦其产生以 后就不再对民众直接负责,其自身便成为了国家主权的享有者。英国议会就是最 为典型的代表。在英国,“议会可以重塑英国的宪法,可以延长自己的任期,可 以颁布溯及既往的立法,可以确认非法行为为合法,可以决定个别人的案件,可 以干涉契约并授权强征财产,可以授予政府独裁的权力……而完全不受法律限 制。”[28]我国宪法是“人民主权”的产物,其规定“国家的一切权力属于人 民”而不是“全国人大”。这一点显然与“议会主权”不同 梁彗星教授的这种论证还可能带来甚至连他自己都“不欲”的后果,因为任 何权力总是倾向于自我扩张,一直扩张到它不可逾越的边界为止,作为公权力的 立法权并不例外。而且如果立法权被滥用,其危害要远远要超过行政或者司法权 的侵害,因为一旦立法机关拥有了无限权力而没有宪法的制约,就会出现哈耶克 所担心的“根本无法使代议机构在它自身的行动中一以贯之地实施它所赞同的 一般性原则”的局面,[29]也会出现从约翰&;#8226;密尔到托克维尔一直警 惕的“多数人的暴政”,因为个人的权利和自由并不一定必然与统治的形式相联 系,一个代议制立法机构对个人权利的妨碍可能不逊于一个专制君主。[30]而 这正是几乎所有国家的宪法(不管实际情况是与如此)都宣称自己是国家的根本 法,是所有国家机关和公民的行为准则的根本原因。也正是由此,有些国家宪法 明确规定对于一些特定的制度和原则议会不得修改。[31 我国现行宪法的序言和第5条同样规定和强调一切国家机关都必须以宪法 为根本的活动准则,必须遵守宪法。全国人大并不例外。诚如童之伟教授所评价 的那样,梁彗星教授这样的观点和论证使其无意间“站到了国家主义立场,开始 无情挤压市民社会的生存空间,变成了一个反对限制国家权力、主张国家有无限 权力的人,变成了一个私权利的理论上的侵害者。”[32]甚至这样的论证可能
由此，我们看到了这样的图景：作为“后来者”的宪法借鉴了“先到者”民 法的经验，并通过对人权保障予以实定和规范——而不再仅仅将其看作是自然法 上一种超验的理论预设，从而提供了比民法更为有效的人权保障方案。这时的宪 法是一部根本法，是一系列以制约绝对权力、实现有限政府、保卫个人自由为目 的的基本原则和制度安排。它浸满了人类历史传统中积累起来的政治经验和人文 精神，体现着对权力的警惕和防范以及对人的价值、人的尊严、人的自由、人的 权利的终极关怀。 （二）误解以及可能带来的“不欲”后果 为了论证《物权法》可以不规定“根据宪法，制定本法”，梁彗星教授选择 了从“三权分立”和“人大制度”的所谓“关键不同”入手，得出 “人民代表 大会制定宪法和修改宪法，除了宪法以外其它所有的法律它都可以制定……人民 代表大会所拥有的立法权，不是来自宪法的‘授权’”的结论，并进而认为“严 格来说，人民代表大会制定的法律不会发生违宪的问题，它可能发生法律冲突”。 [27]显然，这样的论证和结论是值得商榷的。 对于新中国《宪法》与《共同纲领》以及人大制度三者之间的关系，童教授 在一系列文章中已经作了较为详细的论证，我们不再一一赘述。需要补充的是， 上述观点实际上还混淆了“人民主权”与“议会主权”之间的区别，尽管两者之 间确实存在着密切的联系。在“人民主权”的理论下，人民才是国家的主人，人 民通过制定宪法并保障宪法的至高无上地位来授予和控制国家权力，其反映的是 全体公民参与国家政治生活的进程，而政府机构的持续存在只依赖于全体民众的 许可；而在“议会主权”下，议会虽然同样由人民选举产生，然而一旦其产生以 后就不再对民众直接负责，其自身便成为了国家主权的享有者。英国议会就是最 为典型的代表。在英国，“议会可以重塑英国的宪法，可以延长自己的任期，可 以颁布溯及既往的立法，可以确认非法行为为合法，可以决定个别人的案件，可 以干涉契约并授权强征财产，可以授予政府独裁的权力……而完全不受法律限 制。” [28]我国宪法是“人民主权”的产物，其规定“国家的一切权力属于人 民”而不是“全国人大”。这一点显然与“议会主权” 不同。 梁彗星教授的这种论证还可能带来甚至连他自己都“不欲”的后果，因为任 何权力总是倾向于自我扩张，一直扩张到它不可逾越的边界为止，作为公权力的 立法权并不例外。而且如果立法权被滥用，其危害要远远要超过行政或者司法权 的侵害，因为一旦立法机关拥有了无限权力而没有宪法的制约，就会出现哈耶克 所担心的“根本无法使代议机构在它自身的行动中一以贯之地实施它所赞同的 一般性原则”的局面， [29]也会出现从约翰&；#8226；密尔到托克维尔一直警 惕的“多数人的暴政”，因为个人的权利和自由并不一定必然与统治的形式相联 系，一个代议制立法机构对个人权利的妨碍可能不逊于一个专制君主。 [30]而 这正是几乎所有国家的宪法（不管实际情况是与如此）都宣称自己是国家的根本 法，是所有国家机关和公民的行为准则的根本原因。也正是由此，有些国家宪法 明确规定对于一些特定的制度和原则议会不得修改。 [31] 我国现行宪法的序言和第 5 条同样规定和强调一切国家机关都必须以宪法 为根本的活动准则，必须遵守宪法。全国人大并不例外。诚如童之伟教授所评价 的那样，梁彗星教授这样的观点和论证使其无意间“站到了国家主义立场，开始 无情挤压市民社会的生存空间，变成了一个反对限制国家权力、主张国家有无限 权力的人，变成了一个私权利的理论上的侵害者。” [32]甚至这样的论证可能
使其一直以来追求的保障私权、限制公权力的努力受到损害,尽管这样的危害 时还不那么明显 四、宪法应该是怎样的根本法 上述的论证表明,我们基本认同宪法学界对于宪法是且应该是“惟一根本 法”的观点。我们也清楚地看到“立宪意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄 姿,屹立于政治国家与市民社会之间,防御着公权力对私领域的可能入侵,为此 也维护着公私法二元世界的平衡结构”。[33] 然而,这并不表明我们完全赞同和分享宪法学界对于“为什么宪法是惟一根 本法”的分析。解决这个命题所带来的困惑,需要解决两个重要但却容易被人遗 忘的问题:(一)“难道宪法是根本法,就意味着其他法律的制定必须写上“‘根 本宪法。制定本法’”这样的条款吗?(二)宪法应当是什么意义上的根本法? 现有的主流宪法学教科书普遍认为,宪法是“根本大法”,其主要原因在于: 首先,在内容上,宪法规定了国家最根本、最重要的问题;其次,在法律效力上, 宪法是普通法律的制定根据,具有最高的法律效力;最后,在制定和修改的程序 上,宪法比其他法律更加严格。[34]或许人们已经习惯了这样的言说,而且往 往把其当成“大写的真理”毫不怀疑。然而,如果仔细深思,这样的论证仅仅可 以证明宪法在“法律家族”中的特殊和重要,难道能够真正证明其就是“根本 法”吗?其又能够对上面所有的问题给予充分地回答吗? 显然,答案并不肯定。在我们看来,认为人大立法必须写明“根据宪法,制 定本法”首先是对“根本法”的误解;其次,这种做法可能表明中国宪法学为争 取或者保留宪法以及宪法学颜面和地位的一种“自我安慰”,但实际上并无太多 意义。对于第一个结论的分析可能需要追溯到五四宪法的制定,特别是毛泽东主 席以及对新中国宪法的制定产生了重大影响的斯大林对于宪法的界定和言说;而 对后一个结论的分析则需要直面由于违宪审查机制的缺失而造成的中国宪法备 受“冷落”的现实。 毫无疑问,一个国家的民众对于宪法的理解往往与最初制宪时制宪者对于宪 法的理解和定位密切相关。当对于宪法的认识和理解发生分歧时,人们似乎总是 喜欢诉诸到宪法制定时“制宪者的原意”来作为判断标准。尽管这样的做法是否 合理以及能否实现颇让人怀疑,不过,还是有人乐此不疲,并发展出了一种叫做 “原旨主义解释”的解释方法。而且,当考察民众对于宪法的认识时,我们不无 惊奇的发现,甚至正是制宪者对于民众宪法意识起了决定性的影响,即便是我们 这样一个已经发生了重大社会变革的国度,也并不例外。 在毛泽东主席对于宪法不多的论说中,以下两点可能比较重要:首先是其在 参与制定五四宪法时所讲到的,“一个团体要有一个章程,一个国家也要有一个 章程,宪法就是一个总章程,是根本大法。用这样一个根本大法的形式,把人民 民主和社会主义原则固定下来,使全国人民有一条清楚的轨道,使全国人民感到 有一条清楚的明确的和正确的道路可走,就可以提髙人民的积极性”;[35]其 次则是一个类似定义的界定,其认为“世界上历来的宪政,不论是英国、法国、 美国或者苏联,都是在革命成功有了民主事实以后,颁布一个根本大法,去承认 它,这就是宪法。”[36]而苏联领导人斯大林在1936年对《苏联宪法(草案)》 做说明时认为,“宪法并不是法律汇编。宪法是根本法,而且仅仅是根本法。宪 法并不排除将来立法机关的日常立法工作,而要求有这种工作。宪法给这种机关 将来的立法工作以法律基础。”[37]
使其一直以来追求的保障私权、限制公权力的努力受到损害，尽管这样的危害一 时还不那么明显。 四、宪法应该是怎样的根本法？ 上述的论证表明，我们基本认同宪法学界对于宪法是且应该是“惟一根本 法”的观点。我们也清楚地看到“立宪意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄 姿，屹立于政治国家与市民社会之间，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此 也维护着公私法二元世界的平衡结构”。 [33] 然而，这并不表明我们完全赞同和分享宪法学界对于“为什么宪法是惟一根 本法”的分析。解决这个命题所带来的困惑，需要解决两个重要但却容易被人遗 忘的问题：（一）“难道宪法是根本法，就意味着其他法律的制定必须写上“‘根 本宪法。制定本法’”这样的条款吗？（二）宪法应当是什么意义上的根本法？ 现有的主流宪法学教科书普遍认为，宪法是“根本大法”，其主要原因在于： 首先，在内容上，宪法规定了国家最根本、最重要的问题；其次，在法律效力上， 宪法是普通法律的制定根据，具有最高的法律效力；最后，在制定和修改的程序 上，宪法比其他法律更加严格。 [34]或许人们已经习惯了这样的言说，而且往 往把其当成“大写的真理”毫不怀疑。然而，如果仔细深思，这样的论证仅仅可 以证明宪法在“法律家族”中的特殊和重要，难道能够真正证明其就是“根本 法”吗？其又能够对上面所有的问题给予充分地回答吗？ 显然，答案并不肯定。在我们看来，认为人大立法必须写明“根据宪法，制 定本法”首先是对“根本法”的误解；其次，这种做法可能表明中国宪法学为争 取或者保留宪法以及宪法学颜面和地位的一种“自我安慰”，但实际上并无太多 意义。对于第一个结论的分析可能需要追溯到五四宪法的制定，特别是毛泽东主 席以及对新中国宪法的制定产生了重大影响的斯大林对于宪法的界定和言说；而 对后一个结论的分析则需要直面由于违宪审查机制的缺失而造成的中国宪法备 受“冷落”的现实。 毫无疑问，一个国家的民众对于宪法的理解往往与最初制宪时制宪者对于宪 法的理解和定位密切相关。当对于宪法的认识和理解发生分歧时，人们似乎总是 喜欢诉诸到宪法制定时“制宪者的原意”来作为判断标准。尽管这样的做法是否 合理以及能否实现颇让人怀疑，不过，还是有人乐此不疲，并发展出了一种叫做 “原旨主义解释”的解释方法。而且，当考察民众对于宪法的认识时，我们不无 惊奇的发现，甚至正是制宪者对于民众宪法意识起了决定性的影响，即便是我们 这样一个已经发生了重大社会变革的国度，也并不例外。 在毛泽东主席对于宪法不多的论说中，以下两点可能比较重要：首先是其在 参与制定五四宪法时所讲到的，“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个 章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用这样一个根本大法的形式，把人民 民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到 有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高人民的积极性”； [35]其 次则是一个类似定义的界定，其认为“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、 美国或者苏联，都是在革命成功有了民主事实以后，颁布一个根本大法，去承认 它，这就是宪法。” [36]而苏联领导人斯大林在 1936 年对《苏联宪法（草案）》 做说明时认为，“宪法并不是法律汇编。宪法是根本法，而且仅仅是根本法。宪 法并不排除将来立法机关的日常立法工作，而要求有这种工作。宪法给这种机关 将来的立法工作以法律基础。” [37]