书人学以致用，一旦考出做官就可以“上岗”治民 出于这样的想法，过了三年王安石又在当时的最高学府国子 监设立律学教授，凡官员推荐的候补官员都必须在此学习法律。 主要学习律令的大义，分析律令的含义，并练习断案，做各类案 例的分析判断。朝廷的新的法令都先送到律学处，让学生学习。 考不出的就不得补官。 然而王安石的做法并不能得到全体十大夫阶层的认同。反对 改革的司马光对此就大不以为然、他说：“律、令、格、式这些 法律都是当官的人应该掌握的，但何必用专门的科目去考试，使 得天下的读书人在当官以前就去读法律。而且礼之所去，刑之所 取。读书人能够通晓道义足矣，只是每天背诵徒、流、绞、斩之 书，练习罗织人罪名之事，做一个普通的士大夫已经会养成刻薄 习性，去做官时怎么会是一个好官？这决不是培育人才、淳厚风 俗的途径。”和他有同感的苏轼也曾做诗“君子读书不读律，致 君尧舜终无术”，讥笑王安石的改革多此一举。宋神宗死后，司 马光辅政，他就废了这个新科明法的科目，过了三年，又废除了 进士考试中的法律考试的内容。以后南宋一度恢复了新科明法， 并增设刑法科，但很快就被废除。在北方，契丹族的辽朝的科举 制以诗赋为“正科”，以法律为“杂科”，女真族的金朝也有“律 科”。但最后统一中国的元朝，并不重视科举，即使开科考试，也 只有进士一科，同时也取消了国子监中的律学。至少从唐代开始 的明法科就此结束了六百多年坎坷的历程，而有近千年历史的、 从曹魏时开始设立的律学博士也随之消失。 明朝建立后，虽然在立法上以唐律为蓝本，但并没恢复唐朝 培养、选拔法律人才的制度。明朝的丘浚为皇帝教授儒学，编写 《大学衍义补》为教科书，其中说到法律时就引用上述司马光的 话，并进一步发挥说：“隋唐以来的法律文义太深奥，失去古人 法律通俗易懂的意义。今后的立法应该使律文详尽而文义浅显 所有罪名、刑罚都要一一写清，不厌卷帙之繁，不惜文辞之复， 20
五利六果 让人在执法时能够一目了然，粗通文墨的人也能明白，根本就不 用设官教授、立法考试。只要用通经术、知道义的读书人，遇到 案件就按律治罪，律上没有的、或是可疑的案件，引经断狱，向 皇帝报告请求批准就是了，” 明代的立法虽号为通俗，但有很多细节依旧是在司法时会有 问题的。为了解决司法上的闲难，明代有不少私人注释《大明律》 的书籍。如张楷的《律条疏议》，王肯堂的《读律笺释》等等，足 有十几家之多，虽然在司法中不得公开引用，但到了后来不少地 方官府的法律汇编都收人了这些注释，不少注释逐渐通行全国。 清朝入关后，沿袭这一惯例，在公布的正式法典中包含了已经被 公认的注释，以夹注形式编入律文，成为律文的一部分。只是在 理论上：，私人对于法律的研究注释仍然没有学术上的地位，也没 有律学这一说。清朝编《四库全书》，在《史部》的“政书类”只 收录了《唐律疏议》和《大清律例》两部法典，而《子部》的 “法家类”只收录了8部书。纪胸在《四库全书总目》中说：“刑 为盛世所不能废，而亦盛世所不尚，兹所录者略存梗概而已，不 求备也！”连政书类的存目也仅存5部，法家类的存目仅19部。 清末法学家沈家本在他的《法学盛衰说》里感叹中国法学至此而 极衰。 明清时大批进士或举人出身的司法官员由于缺乏法律常识， 经常在办案中出错受到处罚，很难升官。为了保证仕途顺利，在 明末时又出现官员自行聘用私人法律顾问的风气，仿照过去军事 长官出征可自辟幕僚的惯例，称之为“幕友”，俗称“师爷”。到 了清中期，已经形成“无幕不成衙”的局面。一个地方官一般总 要有五六个幕友，其中地位最高的当然是帮助处理司法审判事务 的刑名幕友。有了这种需求，到了清朝就出现了“幕学”。一些 在科举上失意的读书人转而学习法律，专门为当官的做刑名幕友 提供司法审判的建议，进而代为草拟批词、判语、上报的申详 号为“佐治”，赚取自己的“束脩”。幕学不登大雅之堂，完全是 21
私下里师傅带徒弟，从师见习两三年后，才可以独自应聘，根本 不会被士大夫当做什么学问，往往只是被视为穷极无聊、走投无 路时的选择 22
形式与体系 第2部分
◆一、“律以正罪名” ◆二、“令以存事制” ◆三、由“权宜”到“永制