五酬六典名每蒸器 中国古代法律有着一整套一脉相承的成文法典，这些法典都 经过精心的制定，内部逻辑结构明确，文字洗练。是世界法制史 上的杰作。日本学者仁井田陞曾说，中国在公元6世纪制定的《唐 律疏议》，在立法技巧上绝不逊色于欧洲19世纪的刑法典。这些 成文法典按照消极防范和正面引导的原则，大致被分为“律”与 “令”两大法典体系，同时又有大量的以皇帝名义发布的单行法 规加以补充，形成了相当完整的法律体系。 一、“律以正罪名” 中国历代皇朝正式颁布的主要法典称“神”，规定人们不准 做什么或必须如何做，否则的话就要处以刑罚。从今天的眼光米 看，这是属于刑法范畴的法典，起到的是惩治犯罪的作用。出于 争夺政治上正统地位的考虑，习惯上一般每个朝代开国之初总要 公布一部律典，来树立一面具有政治号召力的旗帜，起到安定人 心、稳定政治局势的作用，对于巩固政治统治，有着积极意义 然而也要指出的是，这种立法在很大程度上是各皇朝争取正统地 位的政治策略，有时也有者就法律言法律、脱离社会实际的倾向。 一般都认为，中国历代的律都是从战国时魏国法家人物李悝 的《法经》一脉相承发展而来的。《法经》大约出现在公元前4 世纪末，是一部私人著述的法典蓝本，早就已经亡佚了。据说它 分为盗、贼、囚、捕、杂、具六篇，李悝曾说“王者之政莫急于 盗贼”，因此将盗、贼两篇置于《法经》之首，显然《法经》是 以刑法为主要内容的。其中的囚、捕两篇或许有现代刑事诉讼审 判方面法规的性质。最引起人们注意的是最后的“具”，据说其 他五篇内容都是罪名，而这一篇“具其加减”，就是规定定罪量 刑的总的规则，相当于现代刑法典的总则。在法典中设置总则， 这是世界法制史上的一大创新，是欧洲的法典在18世纪时还不 曾做到的，足可见中国古代立法技巧之高超了。 据说后来商鞅携《法经》自魏入秦，主持秦国的变法，即以 25
《法经》作为秦国法律的立法基础。商 鞅把原来各国所称的“法”改称“律” 1975年在湖北云梦睡虎地秦墓中发现了 158条秦律的律文，以及190条关于法 律的问答解释。从这些条文中可以发现 当时的法律已经极其严密，已有几十种 篇章的名目。 以后刘邦建立汉朝，帝王将相大多 数是秦朝的小吏，成长在“欲学法令者 以吏为师”的环境中，很自然的承袭秦 朝法律。汉朝的法律主要由律和令两大 部分组成，以现在的眼光来看，可以说 律是以刑法为主的、稳定的成文法规： 令则是皇帝发布的诏令，可以说是具有 各方面内容的单行法规，其中有关刑事 方面的条文在发布该项诏令的皇帝死后 往往就改称为律。高级司法部门如廷尉 载有秦法律条文的秦筒 所做出的典型判例（称为“决事比”）也 可援引裁判。汉律本身基本完全沿用秦律的内容，在湖北张家山 汉墓出土的汉朝初年的律，与云梦睡虎地秦嘉出土的秦律风格 内容极其相似。据说萧何曾对汉朝继承的秦律进行过修订，在原 来《法经》的六篇外又增加了户（户口方面的犯罪）、兴（军事 调动及后勤方面的犯罪)、既（畜牧方面的犯罪）三篇作为汉律 的主体部分，号为“九章律”。 东汉灭亡后，曹魏于公元229年公布了《新律》。曹魏的这 次立法活动意义深远。首先，它开创了开国之初就制定一整套法 典的先例，为以后的各朝各代所继承。其次，它开始明确律作为 完整的、自成体系的、稳定的法典，与其他的各种法律形式不相 混淆，在国家的法律体系中具有最高的地位。而令被作为规定国 26
五刑六典 家各项制度的法规，不再 直接和皇帝临时发布的诏 令关联。再次，曹魏《新 律》的编制体例有明显的 进步。《新律》共由18篇 组成，第一篇为“刑名”， 由《法经》的“具法” 秦汉律中的具律改名扩充 而成，集中规定全律定罪 载有汉代法律内容的居延汉简 量刑的基本原则，相当于 现代刑法典中的总则。过 去具法在法经六篇之末，而具律夹杂于秦汉律各篇之中，地位不 够突出，《新律》把总则性质的“刑名”置于律首，强调总则对 于全律的统率作用，是立法技术的一大进步。以下的各篇基本上 都是按照主要罪名来编制的。 曹魏《新律》开创的法制改革在35年后得到进一步的发展。 公元268年晋朝也颁行“新律”，历史上一般称之为“泰始律”。 晋朝的律共有20篇、620条。晋律将曹魏《新律》的刑名改为刑 名、法例两篇，置于律首，集中规定全律的适用原则。为了解决 汉朝时对法律的解释出自各家影响司法的问题，在公布了晋律后， 又将张裴、杜预对律条所作的注解尊为权威，司法部门可以援引 这些注解来作出裁判。后来这些注解和律条合编在一起，一共有 1530条，号为“张杜律”。 在西晋以后的岁月里，与南北分治的政治形势相一致，法律 的发展也分为南北两支。南方的东晋依然沿袭晋律，以后的刘宋 萧齐尽管改换朝代，不过并没有因此就改换法律，而是仍然沿用 这套法律。503年，在萧衍夺取南方政权的第二年，他所建立的 梁朝就公布了一部新的法典《梁律》，其篇章结构基本继承晋律 但是条文要复杂得多，总共有20卷、2529条。后来南陈取代南 27
梁后也随即公布了新的《陈律》，法典的篇幅继续增加，达到了 30卷，但具体有多少条以及篇章结构都没有记载。 和因循守旧的南方不同，北方的法律改革要频繁得多，北魏 及以后的北齐、北周都曾积极制定法典。北朝是由少数民族贵族 建立的皇朝，这些皇朝的立法在很大程度上是出：于吸引汉族土族 阶层支持少数民族皇朝、认同少数民族皇朝统治的政治需要，力 求比南朝的法律更符合儒家礼教的要求。建立北魏的鲜卑拓跋族， 在原来游牧于蒙古高原时期还没有成文法，开始建立.代国时仍然 实行游牧民族的习惯法，杀伤、偷盗都以赔偿马牛了事，明显具 有游牧民族习惯法的特点。但自建立北魏皇朝人主中原后，统治 者深感本族原有的习惯法无法统治广大的汉族人民，因此在汉族 世家大族的帮助下进行了五次大规模的立法，所制定的法律完全 按照中原汉族的法律传红以成文法典为主体。如北魏孝文帝极其 重视法律，在位时期多次与臣下讨论修订法律，并亲自执笔定律 他认为，当时的法律规定子女对父母不礼貌只判处髡刑，有悖于 儒家礼教所说的“三千之罪，莫大于不孝”的说法，要求加重处 罚。这次由他制定的《魏律》在491年领行全国，共20篇，832 条，同时颁行的还有魏令。孝文帝主持制定的律令现在都已亡佚， 不过从现存的若干条文来看，已经找不到一点鲜卑族的习惯法痕 迹。 北朝分裂后，北齐和北周都试图以正统思想号召议族士族拥 戴自己，所以立法都贯彻儒家精神。北齐正式建国后，经过长期 的准备，于564年颁行了全新的律、令。《北齐律》的主要起草 人是封述，封氏一族为河北大姓，先祖累世为西晋、前燕、后燕、 北魏各代高官，封述本人长期担任主管审判的大理寺卿，以精通 律令制度而闻名。其他参加修律工作的官员中也有不少硕学大儒 对于历代法律进行了充分的讨论研究，史称“校正古今，所增损 十有七八”。因此《北齐律》结构紧凑，文字简练，是南北朝时 期最优秀的法典，成为隋唐立法的蓝本。《北齐律》总共949条， 28
五利六典套 由12篇组成，第一篇为“名例”，是将晋律的刑名、法例两篇合 为一篇，规定全律定罪量刑的基本原则，恰似近代刑法典的总则 (从此以后中国历代的法典第一篇都为名例律)。以下各篇分别规 定各类主要罪名及其刑罚，与近代刑法典的分则相当。在内容上 《北齐律》继承了魏晋以来法律改革的成果，最具特色的是创立 “重罪十条”制度，即将全律中被认为对统治秩序危害最大的罪 名归为十类，即：反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不 孝、不义、内乱，凡犯有这十类罪名的罪犯，一律不得在大赦时 赦免罪行，官员贵族也不例外，而且还不得享受八议、赎免之类 的特权。 与北齐对峙的北周一心想用西周继承人的名义号令天下，北 周皇朝的创始人宇文泰事事仿照儒家所传承的周礼，制定法律也 不例外。他命令主管审判的廷尉赵肃按照儒家经典《尚书》、《周 礼》来起草法典。赵肃是素族出身，历任的官职都是司法职务， 实在无法将深奥迂阔的儒经和现行实用的法律捏和在一起，搞了 几年都没有成功，忧愁交加，以至于得了心脏病，只得辞职，回 家不久就死了。他的遗稿在经过进一步修订后，于公元562年颁 行。为了与儒经《尚书》中周公告诫臣民的《大诰》相当，称为 《大律》。《大律》共有25篇，1537条。从现存的史籍记载来看 北周《大律》确实如史籍所评论的那样“烦而不当”，今古杂糅 礼律凌乱。有的规定明显是不可能实行的。比如，《大律》设定 五种刑罚，每种五等，其中的流刑按照《周礼》的说法，从500 里到4500里分为五等，可是北周当时统治的只不过是关中地区 无论从东到西还是从南到北都没有4000里，绝没有把罪犯流放 到4500里以外的可能。 由于当时这两朝都是把立法当做政治策略来进行的，至于这 些立法是否符合当时的社会实际、是否能够切实实施，并不是当 时的统治者所考虑的重点。这一时期统治者大多以武立国，统治 秩序的维护主要是靠军事武力手段，法律只是辅助性质的统治工 29