五利六美兰 化为供奉神祗的仪式。因此实际上这种仪式只是人类自身活动的 一种投影。古代思想家已经注意到这一点，儒家的荀况就说：“礼， 始诸饮食。” 由于这种仪式的无比神圣性，“礼”字后来被用来泛指所有 的部族主要行为规范，到了阶级社会的商、周等朝代，“礼”就 逐渐成为整个部族习惯法的统称，是中国历史上最早的法律。按 儒家的说法就是：“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备 分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事 师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀 供给鬼神，非礼不诚不庄。”政治活动、社会生活无一能离开“礼” 的规范。具体来说，“礼”有吉（祭祀祖先）、凶（丧葬）、军（打 仗)、嘉（婚姻以及成年仪式)、宾（接待相见）这样“五礼”。从 今天的眼光来看，其中的大部分都算不上是法律，而应该归类为 宗教、伦理规范或生活习惯，但是世界各文明古国早期法律都是 这样一种混合的规范，不能说这不是法律。 礼经过长久的演变成为法律的统称，以后又经过长期的演变， 变得越来越有包容性。比如周朝打败商朝建立对中原各族的领导 地位后，传说摄政的周公（姬旦）曾经“制礼”，将周族的“礼 进行一次修整，以利于周族对中原地区的统治。 春秋战国时期随者传统部族社会的解体，出现“礼崩乐坏 的局面，各个部族的习惯法都迅速在退出社会生活，而以孔子为 代表的儒家则力图将原来包罗万象的“礼”改造为一种伦理道德 体系，重新加以发扬，来起到一种指导社会政治的作用。儒家孜 孜不倦地整理原来占统治地位的周族的“礼”，把原来的行为规 则称之为“文”（外在的礼仪规则）；而按照自己的理想，并从中 归纳出一套“亲亲尊尊”的大道理，称之为“本”，用来教育人 们，并作为其“德治”、“礼治”政治主张的具体内容。所以儒家 的“礼”是一种“礼教”，或者叫“名教”，是一种基于伦理道德 的政治学说。它由原来的“礼”发展而来，但并不等于原来的“礼” 5
”二、为了“救世 有文字的历史在人类历史上只是一个不长的阶段，在人类活 动区域狭小、社会交际简单的时代，人们只要凭借着口头的语言 形体动作、面部表情等就足以传达必要的信息，凭借着记忆力就 足以掌握本部落的习惯规则和历史。《说文解字》称：“古，故也。 从【口，识前言者也。”梁启超曾说“十口相传谓之古”，就是这 个意思。为了能够记住本部落的大事，往往把大事编成韵文，编 成琅琅上口的歌曲，一代代传唱下去，这就是所谓的“史诗”。 文字和口头语言不同，开始时是人们为了和难以交流的鬼神 进行交流而逐渐创造出来的。由于人类没有办法和鬼神直接用口 头语言交流，巫师、祭司常常要用一些特别的符号来表示和鬼神 的交流，传达鬼神的信息，这大概是语言转换为文字的重要的原 因之一。中国文字最早的字体是巫师们使用的、预卜吉凶的“甲 骨文”，以后又出现用于祭祀祖先礼器的“金文”，最后才出现官 吏和平民使用的“大篆”、“小篆”和“隶书”。当人们的交流范 围突破了原来部族界限、交流越来越频繁的时候，才会需要在日 常的人与人的交流中使用文字，来记载人们交往的信息，文字在 这时才会被社会的普通人掌握。 古代一个部落最重要的规则，也是依靠口头来传播、来记忆 的。据说孔子编的《尚书》里编人的古代帝王发布的法令，都称 之为“诰”、“训”、“誓”，也都从“言”，显然原来是一种“口头 号令”。君主的“君”字，象形为一只持权杖的右手和一张发号 施令的嘴，更是形象地表现了“口头约束号令”的遗迹。早期的 法庭也全然是口头的，中国古代一直将审判称之为“听讼”，审 判的场所称之为“厅”，厅和听原来就是一回事，在过去的繁体 汉字里，“德”和“魔”是同源的，只是“瘾”多了一个屋顶而 已。诉和讼也都从言，据《周礼》注，讼的意思就是“言之于 公”。法官作出的裁决称之为“论”，向上级请示复审称之为“谳 6
五剂方典含发 (yan),也是门头诉讼审判的遗迹。 早期的法律完全依靠人们的记忆力来保存。孔子曾说：“夏 礼，吾能言之，杞（周代夏族聚居的城邦国家）不足征也；殷礼 吾能言之，宋（周代商族聚居的城邦国家）不足征也：文献不足 故也，足，则吾能言之矣！”文献的不足不仅仅是因为战乱的破 坏，而是因为有很多的古礼根本就是不成文的，各族有各族的礼 对于本族人而言，礼是自己耳熟能详的习惯和规则，而对于身处 异乡的外族人来说，要了解所在地区的礼就很困难。在“礼崩乐 坏”的春秋时代，很多原先夏族及商族的古礼都散失了，被活动 范围大大扩大了的人们所遗忘。就是周族的礼也有很多并不是靠 文献来记载的。到了春秋时期人们活动范围扩大，古礼也有很多 已经散失，“信而好古”的孔子到处采访询问也只能复原一小部 分而已。 由于法律是部族性的，所以各部族法律不同。当发生各部族 混居现象的时候，非统治部族的外来人民就难以了解法律，而本 部族如何处理外来人民的纠纷也成为难题。据说西周时，“临事 制刑，不预为法”，每当发生扰乱正常秩序的刑事案件，是由统 治部族的贵族们商议判决，其刑罚的决定方式是不公开的。 春秋初年，周王的朝廷东迁洛阳，原来位于关中地区的郑国 也迁到了今河南中部地区。迁徙后不久，郑国的国君郑桓公就和 商人们盟誓：“尔无我叛，我无强贾”，可见郑国在迁徙并重新建 国时，商人势力比较强大，而且商人对于郑国也是尽力效忠。公 元前627年秦国派出一支军队企图袭击郑国，半路上遇见郑国商 人弦高的商队，弦高猜测出秦军的使节，就故意向秦军将领宜称 自己是郑国国君特意派来慰问秦军的使节，还杀了几头自己的牛 说是国君犒劳秦军的礼物。秦军将领认为突袭企图已被郑国识破】 于是掉头而去，郑国得以躲过一场战乱。 不过商人大多是各地来的“盲流”，外来人很多，对于郑国 的旧有法律并不熟悉，要受到被贵族控制、自己所不熟悉的法律 7
崩 的处罚，自然于心不甘。到了春秋 中期，郑国夹在南方楚国和北方诸 强国之间，频频被大国欺负，迫切 需要得到商人阶层的支持。于是公 元前536年，郑国的执政子产毅然 把刑事法律铸在铜鼎上，让过往的 民众都能看到，使人们能够了解刑 事处罚的规则，并表示法律明文规 定之后，不再会轻易更改。 这件事在当时影响很大，远在 晋国的一位当时的名士叔向写信批 司母戊方鼎 评子产，说：远古圣明的国王都是 “议事以制”，不公开法律，而是以“礼”为原则进行引导教化 就是惟恐平民有“争心”。你现在将法律公布，平民知道法律，就 会对法官的审判进行争论，不再尊敬贵族。而且过去凡是混乱的 时期才会改变法令，你现在执掌郑国这样做，不等你死郑国就会 发生混乱。子产对于这些批评却只是回信说：我没有才能，顾不 上将来的事，我只是“救世”。可见当时郑国社会确实存在着要 求公布法律的社会压力。他公布法律正是顺应社会要求，以防止 社会的分裂。 这个事件在历史上被称为“铸刑书”，一般都认为这是中国 古代公布成文法的开端。公元前513年，在批评者叔向的晋国， 也实行了“铸刑鼎”，将法律铸在一个铁鼎上加以公布。这件事 以后也遭到孔子的批评，说晋国这样做是使上下贵贱没有区别 要遵循同样的规则，“贵贱无序，何以为国？”可是孔子这种事 后的批评在当时几乎无人理睬。在这以后的几十年中，中原各国 都先后公布了新的、全体臣民都要遵守的法律，中国法律就此进 入了公开的成文法时代。 中国古代法律在公布成文法后的发展极为迅速，还出现了像 8
五剂大乘等察 “法家”那样以施行成文法统治为主要政治诉求的思潮和学派。至 晚到了战国时代，不仅各项法律都已完全成文化，而且诉讼审判 也文字化、书面化了。在湖北云梦出土的秦国竹简，有《封诊式》 一类，详细例举了各类陈述笔录的做法。无论什么口头的起诉、 报案、传讯，以及勘查、检验等等司法程序，都要“传爱书”，做 成详细的、规格化的笔录，然后开始审理程序。 三、不得桃惚的原则 春秋战国时期成文法律的迅猛发展，不仅很快淘汰了原来的 习惯法，也造就了一个号称为“法家”的学派，而且法家的主张 反过来也对各国的“变法”以及新公布的大量成文法发生重大影 响。尤其是秦国以法家思想指导变法，制定法律，成为最强大的 国家，得以逐一并吞各国。 法家以主张彻底的法治为标志，主张所有的君主都应该依靠 法律施行统治，君主的判断裁决以及决策都要“一断于法”。在 法家看来，法是客观的准则，是天下之公器，因此适用法律必须 严格。对任何人的行为，都应用法这个客观标准来衡量，不能因 人而异。中心思想就是取消旧贵族在法律上所享受的一切特权， 要求“自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯过禁、乱上制 者，罪死不赦”。韩非曾进一步把这一原则概括为“法不阿贲”、 “绳不挠曲”。实际上强调的是对那些有身份、有地位、有功劳 有善行的尊贵者的违法行为也要依律断罪，不宥不赦。不过需要 注意的是，这主要是指适用法律的原则。法律本身就有维护等级 制度、下不僭上的规定。比如我们从湖北云梦出土的秦竹简所保 留的秦律可以得知，当时许多条款也反映了对等级、地位高的人 的优待。如《传食律》规定有爵者与无爵者的饭食供应标准就有 高低之别，对爵位高者与爵位低者供应的品种、数量也有差别。 韩非对法的定义是：“法者，编著之图籍，设之于官府，而 布之于百姓也。”所谓“编著之图籍”，就是制定成文法；“布之 9 6粉为y就