24 中西法文化的暗合与差异 在中国传统法理学中是没有“理性”这个东西的。中国正统学 说也尊重人，但却是当做一种没有理性的“东西”，一种客体去爱 护、珍惜，不是真正的“尊重”。人和天之间的脐带从未割断过 而且永远是“气脉相通”的。天早已为人安排好了人必须接受的 切，包括为人类规定了善的本性本身，人在天面前是没有选择余地 的，也没有自主判断的必要。所以，中国人不需要有“理性”，因 为早已有了“善性”。有了善性只能体现伦理、实践伦理；而有了 现性却可以探索真理、创造新秩序（人定法的秩序），有了“善性 的个人，如问很听话、很温顺的动物；有理性的个人，才算是有头 脑、有思想、有独立性的人。〔)几千年来，中国的封建统治者干 方百计地以小恩小惠造成老百姓的温顺、没主心骨、没头脑，也就 是使老百姓儿童化一“虚其心、实其腹、弱其志、强其骨”。使 老百姓没有“理性”，也就是“使人不成其为人”的情形之一。没 有“理性”的人们，是没有与上帝签约的能力的，同时也是没有相 互之间签约的能力的。因为契约的前提是具有自主的签约者。没有 “理性”者是不自主的、不独立的。与“自然法”分离的“人定法 概念不产生于中国，有其固然。 上述法理观念差异的根本原因在于对人的根本认识有差异。这 个根本歧异，就体现在“善性”和“理性”的差异上。 在西方法理学中，“理性”为上帝和人所共享，最合理的“法 律”和秋序（自然法）又与理性相通；在中国，善的本质是上帝所 赐，故也为上帝和人共享，最理想的“法律”，也与善性相通。从 这一点看，西方和中国很相似，尤其是善性和理性容易被看成一回 事。其实，这二者是貌合神离的。理性是一种智慧品性，善性是一 种伦理品性。前者是工具、于段、利器，是用来判断选择的；后者 [1】列宁说专制制度的本质是扼杀人，使人不成其为人，似平也廊从这一方面去理 解
第二章“法自然”与“自然法”：中西比较 25 是结果，是目的。在中国古人那里，这种伦理品性甚至被视为人的 木质或本体、核心。例如，《礼记礼运》说：“礼义者，人之大端 地，所以.固人之肌肤之会、筋骸之束也”；《礼记礼器》说： “礼也者，犹体也。体不备，君子谓之不成人。.礼也者，反 (返)其所自生。”这就是说，如果没有“礼”（伦理）这个主心骨 或本体，人就会散了架儿，就不成其为人，“礼”是使人返归其本 性的；人就是“礼”（伦理）的承载物；只有作为礼的承载物，人 才活得有意义和有价值。孟子说人生而有仁义礼智的萌芽一“四 端”和“良知良能”，即“侧隐之心”、“羞恶之心”、“辞让之心” “是非之心”，等等，跟西方人说的“理性”是大不一样的。“侧 隐”、“辞让”（一日恭敬冫、“羞恶”三者实即伦理情感（虽然其中 含有一些泛人道主义情感)；“是非之心”本应接近西方“理智”的 概念，可惜他讲的“是非”不是科学上、事实上的是非，而是伦理 上的是非（如孔子以为父隐恶者为是，以讲真话者为非）。在孟子 看米，人本质上就是一个“伦理动物”：“人之异于禽兽者几希，庶 人去之，君子存之”；〔)所异的就是那“良知良能”：“人之所不学 而能者，其良能也；所不虑而知者，其良知也。孩提之童，无不知 爱其亲也；及其长也，无不知敬其兄也。”〔2)这个“良知良能”， 仍不过是伦理情感或动物的恋亲本能，而不是“理性”。朱熹也说： “盖自天降生民，莫不与之仁义理智之性矣。”〔)也认为伦理即人 的本性。这种有方向性的善性论（人性善论）〔4)与没有明确方向 性的理性论，从对人的基本认识开始，把中国和西方的法理观念引 人了两条各且不同的轨道。有理性的人们应该也能够设计白己的法 〔1]孟子·离娄下》a 〔2)孟子尽心上》 〔3〕《朱子语类》卷五 〔+】中国古代也有性恶论、兼普兼恶论等，但总离不了明确的方向性（评价性）。并 L,占统治地位的总是性善论
26 中西法文化的暗合与差异 律和秩序（人定法）：只有“善性”的人们应该也只能作上帝的温 顺的奴隶，“顺帝之则
第三章中西法观念之比较 说到“法”，西入马上联想到的可能是“权利”、“正义”，犹如 骑士得到盔甲，为之兴奋，得到安全感：中国入的条件反射常常是 “如见乳虎”，如从悬挂着的利斧下走过。这种差异，并不仅仅是资 本主义时代开始后的西方与中国的差别，而是早在前资本主义时代 就有的。这就是法观念的差别。本文正是想对这一差别作一初步探 讨。 法观念，就是人们对法律这种文化现象的一些根本性问题的认 识。什么是法（法的形式、渊源问题）？法的本质是什么？最初的 法律是如何产生的（法的起源问题）？法的最基本作用是什么？法 的目的是什么？这些问题，任何一个文明民族在其文明初期时不能 不做出基本回答，尽管这种回答有时是无意识的。对这些问题的回 答，就构成人们的法观念。他们不得不回答的这些基本问题，实即 法理学或法哲学的根本问题。所以，法观念也就是法理学观点的核 心部分。 在本文里，我想对中国和西方两大法传统中的基本法观念进行 基本的比较。我这里所说的西方，是指以希腊文化、罗马文化、希 伯菜文化三者合一的文化传统为核心的那个文化圈（包括合一之 前)。它对上述问题的回答，自很早时候起就与东方（特别是中国 分道扬镳了。 一、关于法的定义（形式、本质） 法的定义包括两个方面：形式和本质。前者讲的是具有什么样 的外观现象，通过什么样的程序产生的规则或文件才算法；后者讲
中西法文化的暗合与差异 的是法实质上是什么东西。 关于法的现象或外观，中国古人几乎一致认为，法就是“赏” 与“罚”。《韩非子·定法》篇说：“法者，宪令著于官附，赏罚必于 民心，赏行乎慎法，而罚加乎奸令者也。”同书《二柄》篇又说： “明主之所以导制其臣者，二柄已矣。二柄者，刑德也。杀戮之 谓刑，庆赏之谓德。”《文子·下德》篇也认为：“君者用六律。 六律者，生之与杀也，赏之与罚也，与之与夺也、非此无道也。 直到明清时代，正统的观念仍然是：“治天下有法，庆赏刑诛之谓 也”，〔)“讲法律以警愚顽”。〔2)更有甚者，认为法仅仅是“刑” 或“罚”，连“赏”也不要了。例如，《镇子》佚文说：“惨而不可 不行者，法也。”《管子·心术上》说：“杀戮禁诛谓之法。”《盐铁 论》说：“法者，刑罚也”，“法者，所以督奸。”〔3】《说文》说： “法，刑也。”宋人汤万里说：“法不用则为法，法用之则为刑；民 不犯则为法，民犯之则为刑。”〔4)明人丘浚则更干脆地认为：“法 者罚之体，罚者法之用，其实一而已矣。”〔5) 这就是中国古人心目中的“法”。我这里引用的虽然主要是法 家或有法家倾向的观，点，但代表了中国传统社会的思想主流。因为 在这一点上，儒家并没有不同的看法，他们所不太喜欢的“法” 其实就是“刑”。〔6)对中国古人来说，法就是“赏罚”，或者只是 “刑罚”。他们所说的“赏”、“罚”，当然包括两个方面的含义：既 〔1】方孝需：《逊志斋巢，深虑论》五。 〔2〕康熙：《圣渝广训》，见《圣祖实录》康熙九年小月。 〔3】桓宽：《盐铁论》诏圣”、“刑德”篇。 4】杨万里：《城斋集·刑法论》。 〔5〕丘浚：《大学衍义补》卷一○○。 【6】在《玉子·离娄上}中五子说：“上无道揆也，下无法守也，朝不信道，工不信 度，君子犯义，小人犯刑，国之所存者幸也、”在这里，孟子把“下无法守”等 同于君子犯刑”，即把“法”等同于“刑