第20卷第1期 国家检察官学院学报 Vol 20 No. 1 2012年2月 Journal of National Prosecutors College Feb.2012 法学专论 警惕“可操作性”在法律思维中的标签化蔓延 从司法角度反思法律的可操作性 陈金钊 (山东大学威海分校法学院,山东威海264209) 摘要:法律的可操作性诉求,对近些年的立法活动产生了重要影响。在没有经过认真的论证的情况下,“可操作 性”已经用于对立法质量的评判。现在,这一观念有向司法领域蔓延的趋势。该命题所表达的凖向、简单的思维倾向,很 容易产生对法律的错误理解和运用,从而会影响到司法的品质。虽然我们还没有收集到足够的资料证明¨“法律可操作 性”的标签化程度及其危害有多深,但是,从学理上先进行定性分析还是有必要的。用“可操作性”作为原则和标准,对 动产生了积极的意义,但是法律的可操作性诉求并不具有普遍意义,如罘把现有的“法律的可操作性”的思雏倾 向,用于处理司法问题就会产生很大的负面作用,对此我们必须保持适度警惕。 关键词:可操作性法律方法法律思维法律解释法律疏密论 中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:10049428(2012)01-0054-10 有一个词组叫做¨法律的可操作性”,虽然没有经过法学家的认真论证与推敲,但已经被广泛接受 和使用,甚至成了法学的“专业术语”或者“概念”。我们发现,“可操作性”成了一些法律专家评判立法 效果最常见的“尺度”。可以说,这一词语的使用以及衍生“意义”呈蔓延的趋势,法律必须具有可操作 性似乎成了一个模糊的、不证自立的命题,任何新的法律法规的出台都要受到“可操作性”的检验。甚 至法律是否具备可操作性,已经成了一些人手中的“棍子”随时可以砸向法律文本。对于立法质量的好 坏,“可操作性”成了重要标准。原本“法律的可操作性”是一个司法视角的概念,但却主要运用到了立 法领域。论说操作主要是指司法者的操作,但是这一概念实际上却指向了立法活动,成了对立法者活动 的一个原则性要求。本来,这一概念局限在立法领域也许不会产生大的理论问题,但现在“法律的可操 作性”“问题意识”却有向司法领域蔓延的趋势,“法律不具有可操作性”成了很多人不执行法律或者曲 解堂而皇之的标签性理由。从学科研究的角度看,概念与标签有很大区别,我们不能把概念标签化。在 社会科学研究中,概念需要经过认真论证才能使用的。我们检索大量的文章表明,“法律的可操作性 或“不可操作性”的“概念”,在没有经过对命题的证成的时候已经被标签化了,人们不假思索就可以把 此运用于批评立法文本的不完善。现在,这一观点已经开始用于评论法律方法论的无用。从完善立法 的角度看,这种做法或者思路是有一定道理的。但是,把这一问题泛化到司法领域就会出现法治的危 机。“法律的可操作性”的观念一旦超越立法范围,成为“棍子”以后就会出现功能的异化。可以说,法 律是否具有可操作性乃至于法律方法有无操作性的问题,成了立法者和法律方法研究者的一大心结 立法者和法律方法论的研究者经常因为解决不了“法律的可操作性”而羞愧难当,无颜面对司法者 对法律和法律方法论的那种——简便而易于操作的强烈诉求。因而,现在的立法者顾不得立法“疏密 得当的原则”要求而拼命地细化法律,把增强法律的所谓可操作性当成第一日标。实际上,任何一个要 求都存在着“度”的问题,试图用单一的完善立法来解决法律可操作性问题基本是徒劳的。这倒不是说 作者简介:陈金钊,山东大学威海分校法学院教授、博土生导师。 本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“法律方法理论研究”阶段性成果,项目编号:10JD820008
书 法学专论 警惕!可操作性"在法律思维中的标签化蔓延 !!!从司法角度反思法律的可操作性 陈金钊 "山东大学 威海分校法学院#山东 威海 "#$"%&$ 摘 要!法律的可操作性诉求!对近些年的立法活动产生了重要影响" 在没有经过认真的论证的情况下!# 可操作 性$已经用于对立法质量的评判" 现在!这一观念有向司法领域蔓延的趋势" 该命题所表达的单向%简单的思维倾向!很 容易产生对法律的错误理解和运用!从而会影响到司法的品质" 虽然我们还没有收集到足够的资料证明# 法律可操作 性$的标签化程度及其危害有多深!但是!从学理上先进行定性分析还是有必要的" 用# 可操作性$ 作为原则和标准!对 立法活动产生了积极的意义!但是法律的可操作性诉求并不具有普遍意义!如果把现有的# 法律的可操作性$ 的思维倾 向!用于处理司法问题就会产生很大的负面作用!对此我们必须保持适度警惕" 关键词!可操作性 法律方法 法律思维 法律解释 法律疏密论 中图分类号!'&"%($ 文献标识码!) 文章编号!*%%$+&$",""%*"#%*+%%-$+*% 作者简介!陈金钊!山东大学威海分校法学院教授"博士生导师# ! 本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目$法律方法理论研究%阶段性成果!项目编号&*%..',"%%%,# 有一个词组叫做$法律的可操作性% !虽然没有经过法学家的认真论证与推敲!但已经被广泛接受 和使用!甚至成了法学的$专业术语%或者$概念% # 我们发现!$可操作性%成了一些法律专家评判立法 效果最常见的$尺度% # 可以说!这一词语的使用以及衍生$意义% 呈蔓延的趋势!法律必须具有可操作 性似乎成了一个模糊的"不证自立的命题!任何新的法律法规的出台都要受到$可操作性% 的检验# 甚 至法律是否具备可操作性!已经成了一些人手中的$棍子%随时可以砸向法律文本# 对于立法质量的好 坏!$可操作性%成了重要标准# 原本$法律的可操作性% 是一个司法视角的概念!但却主要运用到了立 法领域# 论说操作主要是指司法者的操作!但是这一概念实际上却指向了立法活动!成了对立法者活动 的一个原则性要求# 本来!这一概念局限在立法领域也许不会产生大的理论问题!但现在$法律的可操 作性% $问题意识%却有向司法领域蔓延的趋势!$法律不具有可操作性% 成了很多人不执行法律或者曲 解堂而皇之的标签性理由# 从学科研究的角度看!概念与标签有很大区别!我们不能把概念标签化# 在 社会科学研究中!概念需要经过认真论证才能使用的# 我们检索大量的文章表明!$法律的可操作性% 或$不可操作性%的$概念% !在没有经过对命题的证成的时候已经被标签化了!人们不假思索就可以把 此运用于批评立法文本的不完善# 现在!这一观点已经开始用于评论法律方法论的无用# 从完善立法 的角度看!这种做法或者思路是有一定道理的# 但是!把这一问题泛化到司法领域就会出现法治的危 机# $法律的可操作性%的观念一旦超越立法范围!成为$ 棍子% 以后就会出现功能的异化# 可以说!法 律是否具有可操作性乃至于法律方法有无操作性的问题!成了立法者和法律方法研究者的一大心结# 立法者和法律方法论的研究者经常因为解决不了$法律的可操作性% 而羞愧难当!无颜面对司法者''' 对法律和法律方法论的那种'''简便而易于操作的强烈诉求# 因而!现在的立法者顾不得立法$ 疏密 得当的原则%要求而拼命地细化法律!把增强法律的所谓可操作性当成第一目标# 实际上!任何一个要 求都存在着$度%的问题!试图用单一的完善立法来解决法律可操作性问题基本是徒劳的# 这倒不是说 (-$( 第 "% 卷第 * 期 "%*" 年 " 月 国家检察官学院学报 ./01234/56378/23491/:;<07/1:=/44;>; ?/4@"% 6/@* A;B@"%*
警惕“可操作性”在法律思维中的标签化蔓延——从司法角度反思法律的可操作性 增大法律可操作性的努力没有意义,而是说这种努力从司法的角度看,存在着思路上的严重问题。它表 明我们的人民或者说法律人严重忽视了以法律解释为代表的法律方法的积极意义,有可能把法律思维 引向偏离法治的规制。对此法律方法论的研究者应该进一步论证:法律方法究竟是操作方法,还是理解 的方法?这不仅关涉到法律方法的命运,而且还涉及到正确法律思维方式的形成。 、“法律的可操作性”究竟是指什么 “法律的可操作性”是中国法学进入20世纪90年代以来对立法品质影响最重要的“命题”之 像修改后的中国刑法典在很多罪名里出现的具体数额的规定,基本是对这种“立法原则”呼吁的直接回 应。对这种增加“法律可操作性”的做法,从司法的角度看褒贬不一。为了保持法律的稳定性,立法者 不能经常修改法律,但社会政治经济文化等却处于不断发展变化之中。确定性的法律可能会因为法律 过度稳定而出现“僵”化,从而与不断变动的社会关系发生冲突;法律也可能因过于细致(即所谓的可操 作性)而变得难以操作。我们发现,现有的法规中已经对法律的可操作性直接作出了要求。如2001年 制定的《行政法规制定程序条例》第5条的规定直接表述了可操作性的要求,规定“行政法规应当备而 不繁,逻辑严密,条文明确、具体,用语准确、简洁,具有可操作性”。然而我们发现,法学界对此冋题的 研究却是很不细致,甚至在司法意义上的——一那种真正的法律操作来说,是缺乏反思的,其基本特点是 任由一些立法学者或者站在立法者立场上替司法者操心,建议在立法的时候注意法律的可操作性。在 对很多法学文章的检索中发现,“法律的可操作性”作为一个法学语词,被运用的频率远远超出很多法 学理论所引进的概念;作为一个原则或者技术的普及和被接受的程度也超出其他的理论创新。但“法 律可操作性”或者“不可操作性”究竟是指什么呢? 王洪认为:“法律的可操作性,即法律在操作上的可能性或可行性,泛指法律适用的可行性。一般 地,如果存在能行的方法,将法律条文适用于具体案件,则称该法律是可以操作的。1这是一种对法律 可操作性的定义式表达,对它的含义及其意义还必须通过更为具体的外延罗列才能认识清楚。有人认 为法律的可操作性应该是立法的原则,也有人认为,可操作性是立法技术上的要求2但是这一原则具 体内容和技术性要求是什么呢?从收集到的文章中,我发现很多论述并不详细。很多文章只是从立法 技术的角度谈论了把法律表述的具体化或者详细化作为基本的努力方向,在其他方面并没有太多的考 究。这就迫使我们思考,究竟是什么使法律变得可操作了或者不具有可操作性了呢?很多人认为,法律 在如下几个方面的具体化能够增大法律的可操作性 一是法律不配套、不完整,缺乏实施细则的制定以及最高法院较为细致的司法解释的出台等等。与 之相对应,法规的不配套、不健全被认为是缺乏可操作性。“法律的可操作性是指一部法律制定出来应 具备配套的可执行性,有法律执行的手段和后果。”(3)这种思想来源于法律是一个梯级性体系,这包括 两个方面:一是以宪法为龙头的法律体系,包含了宪法、基本法律、法律、行政法规、地方法规这样的纵向 系统。如在宪法中规定的很多杈利,如果没有相应的法律来保障实施,法律人就会感觉很难进行操作。 二是某一法律都有其相应的法规细化系统,像某某法律、某某法律实施细则、某地方关于贯彻某某法规 及实施细则的具体意见等等。很多人认为,在很多时候即使有了相应法律,但是如果没有实施细则和具 体实施意见的话,也是不好执行。在我国,法律如果进入司法领域的话,还必须有相应的来自最高司法 机关的规范性司法解释,没有这些细化的配套法律,也很难进行操作。所以,有人认为,“法律的可操作 性”是一个社会法治成熟程度的重要指标,所谓“有针对性”是指针对具体问题单独立法,立法的时候能 〔1〕王洪:《论法律中的不可操作性》[冂],《比较法研究》1994年第1期。 〔2〕汪全胜:《论立法的可操作性评估》[J],《山西大学学报(社会科学版)》2009年第4期。 〔3〕李曙光:《转型法律学——市场经济的法律解释》[M],中国政法大学出版社2004年版
增大法律可操作性的努力没有意义!而是说这种努力从司法的角度看!存在着思路上的严重问题# 它表 明我们的人民或者说法律人严重忽视了以法律解释为代表的法律方法的积极意义!有可能把法律思维 引向偏离法治的规制# 对此法律方法论的研究者应该进一步论证&法律方法究竟是操作方法!还是理解 的方法) 这不仅关涉到法律方法的命运!而且还涉及到正确法律思维方式的形成# 一!"法律的可操作性#究竟是指什么 $法律的可操作性%是中国法学进入 "% 世纪 &% 年代以来对立法品质影响最重要的$ 命题% 之一# 像修改后的中国刑法典在很多罪名里出现的具体数额的规定!基本是对这种$立法原则% 呼吁的直接回 应# 对这种增加$法律可操作性% 的做法!从司法的角度看褒贬不一# 为了保持法律的稳定性!立法者 不能经常修改法律!但社会政治经济文化等却处于不断发展变化之中# 确定性的法律可能会因为法律 过度稳定而出现$僵%化!从而与不断变动的社会关系发生冲突*法律也可能因过于细致+即所谓的可操 作性,而变得难以操作# 我们发现!现有的法规中已经对法律的可操作性直接作出了要求# 如 "%%* 年 制定的-行政法规制定程序条例.第 - 条的规定直接表述了可操作性的要求!规定$ 行政法规应当备而 不繁!逻辑严密!条文明确"具体!用语准确"简洁!具有可操作性% # 然而我们发现!法学界对此问题的 研究却是很不细致!甚至在司法意义上的'''那种真正的法律操作来说!是缺乏反思的!其基本特点是 任由一些立法学者或者站在立法者立场上替司法者操心!建议在立法的时候注意法律的可操作性# 在 对很多法学文章的检索中发现!$法律的可操作性% 作为一个法学语词!被运用的频率远远超出很多法 学理论所引进的概念*作为一个原则或者技术的普及和被接受的程度也超出其他的理论创新# 但$ 法 律可操作性%或者$不可操作性%究竟是指什么呢) 王洪认为&$法律的可操作性!即法律在操作上的可能性或可行性!泛指法律适用的可行性# 一般 地!如果存在能行的方法!将法律条文适用于具体案件!则称该法律是可以操作的#%/ * 0 这是一种对法律 可操作性的定义式表达!对它的含义及其意义还必须通过更为具体的外延罗列才能认识清楚# 有人认 为法律的可操作性应该是立法的原则!也有人认为!可操作性是立法技术上的要求#/ " 0 但是这一原则具 体内容和技术性要求是什么呢) 从收集到的文章中!我发现很多论述并不详细# 很多文章只是从立法 技术的角度谈论了把法律表述的具体化或者详细化作为基本的努力方向!在其他方面并没有太多的考 究# 这就迫使我们思考!究竟是什么使法律变得可操作了或者不具有可操作性了呢) 很多人认为!法律 在如下几个方面的具体化能够增大法律的可操作性& 一是法律不配套"不完整!缺乏实施细则的制定以及最高法院较为细致的司法解释的出台等等# 与 之相对应!法规的不配套"不健全被认为是缺乏可操作性# $法律的可操作性是指一部法律制定出来应 具备配套的可执行性!有法律执行的手段和后果#%/ C 0 这种思想来源于法律是一个梯级性体系!这包括 两个方面&一是以宪法为龙头的法律体系!包含了宪法"基本法律"法律"行政法规"地方法规这样的纵向 系统# 如在宪法中规定的很多权利!如果没有相应的法律来保障实施!法律人就会感觉很难进行操作# 二是某一法律都有其相应的法规细化系统!像某某法律"某某法律实施细则"某地方关于贯彻某某法规 及实施细则的具体意见等等# 很多人认为!在很多时候即使有了相应法律!但是如果没有实施细则和具 体实施意见的话!也是不好执行# 在我国!法律如果进入司法领域的话!还必须有相应的来自最高司法 机关的规范性司法解释!没有这些细化的配套法律!也很难进行操作# 所以!有人认为!$法律的可操作 性%是一个社会法治成熟程度的重要指标!所谓$有针对性%是指针对具体问题单独立法!立法的时候能 (--( 警惕$可操作性%在法律思维中的标签化蔓延'''从司法角度反思法律的可操作性 / * 0 / " 0 / C 0 王洪&-论法律中的不可操作性. 1.2 !-比较法研究.*&&$ 年第 * 期# 汪全胜&-论立法的可操作性评估. 1.2 !-山西大学学报+社会科学版, ."%%& 年第 $ 期# 李曙光&-转型法律学'''市场经济的法律解释. 1D2 !中国政法大学出版社 "%%$ 年版#
国家检察官学院学报 2012年第1期 细就细,避免法律条文表述的原则、空泛;还要针对法律适用作出具体规定,重视立法解释。4)渴求法律 完善和配套成龙后才去实施,既表明了我国法律的权威存在问题,也表明了我们的法律人对法律理解能 力是有限的。在法律实施中存在着对明确规范的依赖症,隐含着如果没有细化的法律就难以执行,甚至 不愿意去执行的思想。面对太多的法律条款,有人也表达了相反的意见,认为可操作性的法律是那种删 繁就简,有几条写几条,不用搞配套成龙,有几个实用就行了。这里的关键问题可能在于,少数几个实用 的条款该由谁来决定。这表达了执法者的“可操作性”是指简便实用。于是有人提出立法完善精无止 境的论断。但这能解决法律的可操作性吗? 二是法律条款本身太宽泛、太笼统,只做一些原则性的规定,就会使法律成为宣示性、倡导性道德信 条,很多人认为这样的法律因为不具有可操作性实际上是摆设。但我们发现,说这种话的多是法官或者 其他执行法律的人。律师所说的“法律可操作性”恰恰与此相反,反而是指那些原则性的、笼统的法律 规定。所谓“法律的可操作性”就是利用法官等所讲的“法律的不可操作性”来进行操作。很多律师认 为,某个案子,从程序上、证据上,有很多操作的余地。这个“余地”恰恰是指一般人所指称的“法律模 糊、不确定、不周延、矛盾”等。“如果很好地利用主观、客观条件,这个案子的委托方,就有可能胜诉 反之,如果没有利用,就会败诉。或者说,这是一个既可能胜诉,也可能败诉的案子。就看律师、当事人 如何进行运作了。5)在这里操作就是指运作。“一个案子的可操作性,给律师施展才能创造了广阔的 天地。也对律师的良知,是一个考验。当事人能否、或者说肯否付出相应高额的律师费,以获得(或者 说是‘购买’)充分高明的技巧,将操作性都利用起来,也是对当事人的考验。6面对这种情况,我们该 如何认识法律的可操作性?从司法的角度看,法律不能也不应该被操作,可操作性不能作为法律的特 性。按照法治论者的设想,法律是用来约束我们的思维活动的规范,是制裁违法行为的依据。 三是法律规范的要素缺乏不具有可操作性,如缺乏制裁要素、缺乏条件要素等。如1996年10月开 始实施的《中华人民共和国老年人权益保障法》第二章《家庭赡养与扶养》第10条规定:“家庭成员应当 关心和照料老年人。”第11条规定:“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉 的义务。”所谓“关心”、“精神上慰藉”已经有“看望或者问候”的意思;然而第五章《法律责任》第45条 规定:“人民法院对老年人追索赡养费或者扶养费的申请,可以依法裁定先予执行。”其中“赡养费或者 抚养费”仅涉及“经济上供养、生活上照料”的范畴,如何确保“关心”、“精神上慰藉”落到实处,并无任 何制裁性的规定,致使该条款因无法确保“关心”、“精神上慰藉”落到实处而不具可操作性。如今新《老 年法》草案“意在通过法律推动亲情、孝心走进新时代”,充分体现出社会对于老年人生活质量的关心。 然而仔细揣摩对比,不难发现:这条法规依然是不具可操作性的一纸空文7)缺乏的制裁性条款多是 些道德要求,或者一些原则性的规定,这是法律道德化的必然反映,立法者必须在法律中表述一些基 本的道德性倡导,但对这些倡导性条款因其本身是道德信条,一般来说都拿不出具体的处罚办法、缺乏 制裁的要素,成为所谓的“不具有可操作性”法律。这里的问题也许在于,这里的操作该是谁来操作? 显然作者是在指出执法主体无法在诉讼的角度上操作,但是我认为,只要法官愿意,他们所依据的法律 是十分宽泛的,按照律师的观点恰恰是非常容易操作。关键是世风日下,社会缺乏守望良知的人,法官 们对这些涉及道德的行为,只要不是极端的情况不敢“操作”(使用)。在这里,“法律是不是废纸”实际 上又回到了法官的职业道德操守上了。从一个方面说,这些道德性的倡导大家是都能够理解的,不愿意 执行绝不是理解不了或规定的细致与否。 〔4〕雷斌:《借鉴香港经验增强立法的可操作性》[J,《人大研究》2010年第8期。 〔5〕高宏道:《什么是可操作性》[EB/OL],htp:∥/www.chinalawedu.com/new/16900a2330la2011/20l11hangul53226.shtml,访问日 期:2011年9月28日 〔6〕同前注[5]。 〔7〕静海莲风:《不可操作的法律条文等于废纸》[N],《常州日报》,2011-01-19
细就细!避免法律条文表述的原则"空泛*还要针对法律适用作出具体规定!重视立法解释#/ $ 0 渴求法律 完善和配套成龙后才去实施!既表明了我国法律的权威存在问题!也表明了我们的法律人对法律理解能 力是有限的# 在法律实施中存在着对明确规范的依赖症!隐含着如果没有细化的法律就难以执行!甚至 不愿意去执行的思想# 面对太多的法律条款!有人也表达了相反的意见!认为可操作性的法律是那种删 繁就简!有几条写几条!不用搞配套成龙!有几个实用就行了# 这里的关键问题可能在于!少数几个实用 的条款该由谁来决定# 这表达了执法者的$可操作性% 是指简便实用# 于是有人提出立法完善精无止 境的论断# 但这能解决法律的可操作性吗) 二是法律条款本身太宽泛"太笼统!只做一些原则性的规定!就会使法律成为宣示性"倡导性道德信 条!很多人认为这样的法律因为不具有可操作性实际上是摆设# 但我们发现!说这种话的多是法官或者 其他执行法律的人# 律师所说的$法律可操作性% 恰恰与此相反!反而是指那些原则性的"笼统的法律 规定# 所谓$法律的可操作性%就是利用法官等所讲的$法律的不可操作性% 来进行操作# 很多律师认 为!某个案子!从程序上"证据上!有很多操作的余地# 这个$余地% 恰恰是指一般人所指称的$ 法律模 糊"不确定"不周延"矛盾%等# $ 如果很好地利用主观"客观条件!这个案子的委托方!就有可能胜诉# 反之!如果没有利用!就会败诉# 或者说!这是一个既可能胜诉!也可能败诉的案子# 就看律师"当事人 如何进行运作了#%/ - 0 在这里操作就是指运作# $一个案子的可操作性!给律师施展才能创造了广阔的 天地# 也对律师的良知!是一个考验# 当事人能否"或者说肯否付出相应高额的律师费!以获得+ 或者 说是3购买4 ,充分高明的技巧!将操作性都利用起来!也是对当事人的考验#%/ # 0 面对这种情况!我们该 如何认识法律的可操作性) 从司法的角度看!法律不能也不应该被操作!可操作性不能作为法律的特 性# 按照法治论者的设想!法律是用来约束我们的思维活动的规范!是制裁违法行为的依据# 三是法律规范的要素缺乏不具有可操作性!如缺乏制裁要素"缺乏条件要素等# 如 *&&# 年 *% 月开 始实施的-中华人民共和国老年人权益保障法.第二章-家庭赡养与扶养.第 *% 条规定&$家庭成员应当 关心和照料老年人#%第 ** 条规定&$赡养人应当履行对老年人经济上供养"生活上照料和精神上慰藉 的义务#%所谓$关心% "$精神上慰藉%已经有$看望或者问候% 的意思*然而第五章- 法律责任. 第 $- 条 规定&$人民法院对老年人追索赡养费或者扶养费的申请!可以依法裁定先予执行#% 其中$ 赡养费或者 抚养费%仅涉及$经济上供养"生活上照料% 的范畴!如何确保$关心% "$精神上慰藉% 落到实处!并无任 何制裁性的规定!致使该条款因无法确保$关心% "$精神上慰藉%落到实处而不具可操作性# 如今新-老 年法.草案$意在通过法律推动亲情"孝心走进新时代% !充分体现出社会对于老年人生活质量的关心# 然而仔细揣摩对比!不难发现&这条法规依然是不具可操作性的一纸空文#/ E 0 缺乏的制裁性条款多是 一些道德要求!或者一些原则性的规定!这是法律道德化的必然反映!立法者必须在法律中表述一些基 本的道德性倡导!但对这些倡导性条款因其本身是道德信条!一般来说都拿不出具体的处罚办法"缺乏 制裁的要素!成为所谓的$ 不具有可操作性% 法律# 这里的问题也许在于!这里的操作该是谁来操作) 显然作者是在指出执法主体无法在诉讼的角度上操作!但是我认为!只要法官愿意!他们所依据的法律 是十分宽泛的!按照律师的观点恰恰是非常容易操作# 关键是世风日下!社会缺乏守望良知的人!法官 们对这些涉及道德的行为!只要不是极端的情况不敢$操作% +使用, # 在这里!$法律是不是废纸% 实际 上又回到了法官的职业道德操守上了# 从一个方面说!这些道德性的倡导大家是都能够理解的!不愿意 执行绝不是理解不了或规定的细致与否# (-#( 国家检察官学院学报 "%*" 年第 * 期 / $ 0 / - 0 / # 0 / E 0 雷斌&-借鉴香港经验增强立法的可操作性. 1.2 !-人大研究."%*% 年第 , 期# 高宏道&- 什么是可操作性. 1 FG HIJ2 !K77L& HHMMM@<K82343M;N0@</OH2;MH*#&%%3"CC%*3"%** H"%***#:K32>5*-C""#@:K7O4!访问日 期&"%** 年 & 月 ", 日# 同前注1-2 # 静海莲风&-不可操作的法律条文等于废纸. 162 !-常州日报. !"%** P%* P*&#
警惕“可操作性”在法律思维中的标签化蔓延——从司法角度反思法律的可操作性 在很多人看来,“可操作性”是指法律在表述上具体,在解释上不会产生歧义。8)这里的问题在 于:我们该如何衡量、评估可操作性呢?面对具体的个案,一般性的法律规定还存在具体吗?就像上述 例证所表述的那样,任何法律其实都是由可操作性强和可操作性弱的条文所构成,但强与弱是如何界定 呢?是凭个人法律感吗?还有一个理论问题在于:法律不解释就不能使用,而只要解释就会产生歧义 谁能够制定岀不用解释就能适用的法律呢?说可操作性的法律就是不需要解释的法律。这是一种错误 的认识,因为法律都是一般性规定。法律的具体化是司法者的任务,而不是立法者的任务。况且法律规 定相对具体了也不一定具有可操作性。卫生部曾作出一个规定:在医院挂号等候的时间不能超过10分 钟(不是硬性的规定,只是指导性意见),对于这种非常具体到已经数字化了的规定,了解中国医院现实 的人们普遍认为,这个规定不具有可行性、是难以操作的。这种可操作性是指法律与现实的脱节。可 见,在很多情况下,具体规定的细化虽然可能增大了法律的可操作性,但这一结论并不具有普遍性。法 律是一种要与社会发生关系的规范,具不具有可操作性,不取决于规定具体细致与否,关键是在与社会 关系的比对中,能否适应社会关系。仅仅在法律规定的具体化方面寻求法律的可操作性显得法学研究 缺乏社会容量和思想内涵。我们应该在法治的内在要求和外在环境两个方面探究法律的可操作性问 题;要在立法和司法两个角度审视、理解¨法律的可操作性”,从而使“法律可操作性”命题或者说概念正 确地发挥作用。 有人认为,法律太软因而使法律的可操作性差,认为应该对一些行为规则作出更加刚性的规定。但 究竟什么是软法,什么是硬法呢?很多人认为,不打折扣必须执行的规定是硬法,原则性的可执行也可 不执行的就是软法。但是,法律是一个系统,不可能把所有的法律都搞成义务性、禁止性的硬法。还有 人认为,“法律的可操作性”就是指法律的可行性,即易于推行或简单易行。有人认为“法律的可操作 性”就是法律的可诉性。这实际上就是把立法不完善的问题推向了司法以及所处的环境问题。可见法 律具有不具有可操作性,实际上还存在具体的语境问题,法律不完全是文字表述,文字表述只是表达了 人们的思想,现实与思想之间有很大的距离。法律是否具备可操作性是一个系统工程,牵涉到立法、司 法的环境;牵涉到司法者的素质;也涉及到法律与社会的关系;还牵涉到法律规范与其他社会规范的调 整领域冋题。比如很多道德规范尤其是高尚道德要求,难以用司法手段解决,因而使得法律显得不具有 可操作性。尽管我们可以看到,“法律可操作性”要求法律人所适用的法律要准确;主体职责要清晰;责 任设置要可行,语言表述要精当,但是法律可操作性问题不是单一的立法技术学所能够完成的。 这主要是因为,“法律的可操作性”直面法律的现实问题。尽管人们看到这一词汇以后就能做出自 己的理解和判断,可以拿起来直接把其作为修辞构成一种批判现实立法的思想,但是这是一个值得反思 的概念或命题。如果仅用这一术语表达立法的完善是存在问题的。下面的分析将说明,现在很多人使 用的“法律的可操作性”,存在着词不达意、言不尽意之处,我认为还不如用“法律的疏密论”来表达。在 人们接受了“法律必须具有可操作性”的论断以后,都期待着更多的法律条文由粗变细、由虚变实、由原 则性规定变成完备的法律规范。他们相信:“如果一套制度仅有原则性规定而缺乏可操作的执行方案, 其法律就像一个无牙齿的法律,法治也就失去了应有的效用。9尽管我们很清楚这种所谓细化,使法 律出现了量化的标准,这可以简化法官的思考过程,但是,这并不属于可操作性的范畴,实际上也没有增 加法律的可操作性,法律原本就不是用来操作的。 “法律的可操作性”表达了什么诉求 受政法不分、政统领法思想的影响,在我国很多法学研究者的无意识中,已经存在有浓厚的立法中 〔8〕王军:《《合同法》的可操作性对我国外经贸事业的影响》[冂],《国际贸易问题》1999年第9期。 〔9〕刘宁静:《欧美保障科学数据共享法治探究》[J],《科技与法制》2006年第3期
在很多人看来!$可操作性% 是指法律在表述上具体!在解释上不会产生歧义#/ , 0 这里的问题在 于&我们该如何衡量"评估可操作性呢) 面对具体的个案!一般性的法律规定还存在具体吗) 就像上述 例证所表述的那样!任何法律其实都是由可操作性强和可操作性弱的条文所构成!但强与弱是如何界定 呢) 是凭个人法律感吗) 还有一个理论问题在于&法律不解释就不能使用!而只要解释就会产生歧义# 谁能够制定出不用解释就能适用的法律呢) 说可操作性的法律就是不需要解释的法律# 这是一种错误 的认识!因为法律都是一般性规定# 法律的具体化是司法者的任务!而不是立法者的任务# 况且法律规 定相对具体了也不一定具有可操作性# 卫生部曾作出一个规定&在医院挂号等候的时间不能超过 *% 分 钟+不是硬性的规定!只是指导性意见, !对于这种非常具体到已经数字化了的规定!了解中国医院现实 的人们普遍认为!这个规定不具有可行性"是难以操作的# 这种可操作性是指法律与现实的脱节# 可 见!在很多情况下!具体规定的细化虽然可能增大了法律的可操作性!但这一结论并不具有普遍性# 法 律是一种要与社会发生关系的规范!具不具有可操作性!不取决于规定具体细致与否!关键是在与社会 关系的比对中!能否适应社会关系# 仅仅在法律规定的具体化方面寻求法律的可操作性显得法学研究 缺乏社会容量和思想内涵# 我们应该在法治的内在要求和外在环境两个方面探究法律的可操作性问 题*要在立法和司法两个角度审视"理解$法律的可操作性% !从而使$法律可操作性%命题或者说概念正 确地发挥作用# 有人认为!法律太软因而使法律的可操作性差!认为应该对一些行为规则作出更加刚性的规定# 但 究竟什么是软法!什么是硬法呢) 很多人认为!不打折扣必须执行的规定是硬法!原则性的可执行也可 不执行的就是软法# 但是!法律是一个系统!不可能把所有的法律都搞成义务性"禁止性的硬法# 还有 人认为!$法律的可操作性% 就是指法律的可行性!即易于推行或简单易行# 有人认为$ 法律的可操作 性%就是法律的可诉性# 这实际上就是把立法不完善的问题推向了司法以及所处的环境问题# 可见法 律具有不具有可操作性!实际上还存在具体的语境问题!法律不完全是文字表述!文字表述只是表达了 人们的思想!现实与思想之间有很大的距离# 法律是否具备可操作性是一个系统工程!牵涉到立法"司 法的环境*牵涉到司法者的素质*也涉及到法律与社会的关系*还牵涉到法律规范与其他社会规范的调 整领域问题# 比如很多道德规范尤其是高尚道德要求!难以用司法手段解决!因而使得法律显得不具有 可操作性# 尽管我们可以看到!$法律可操作性%要求法律人所适用的法律要准确*主体职责要清晰*责 任设置要可行!语言表述要精当!但是法律可操作性问题不是单一的立法技术学所能够完成的# 这主要是因为!$法律的可操作性%直面法律的现实问题# 尽管人们看到这一词汇以后就能做出自 己的理解和判断!可以拿起来直接把其作为修辞构成一种批判现实立法的思想!但是这是一个值得反思 的概念或命题# 如果仅用这一术语表达立法的完善是存在问题的# 下面的分析将说明!现在很多人使 用的$法律的可操作性% !存在着词不达意"言不尽意之处!我认为还不如用$法律的疏密论%来表达# 在 人们接受了$法律必须具有可操作性%的论断以后!都期待着更多的法律条文由粗变细"由虚变实"由原 则性规定变成完备的法律规范# 他们相信&$如果一套制度仅有原则性规定而缺乏可操作的执行方案! 其法律就像一个无牙齿的法律!法治也就失去了应有的效用#%/ & 0 尽管我们很清楚这种所谓细化!使法 律出现了量化的标准!这可以简化法官的思考过程!但是!这并不属于可操作性的范畴!实际上也没有增 加法律的可操作性!法律原本就不是用来操作的# 二!"法律的可操作性#表达了什么诉求 受政法不分"政统领法思想的影响!在我国很多法学研究者的无意识中!已经存在有浓厚的立法中 (-E( 警惕$可操作性%在法律思维中的标签化蔓延'''从司法角度反思法律的可操作性 / , 0 / & 0 王军&- 5合同法6的可操作性对我国外经贸事业的影响. 1.2 !-国际贸易问题.*&&& 年第 & 期# 刘宁静&-欧美保障科学数据共享法治探究. 1.2 !-科技与法制."%%# 年第 C 期#
国家检察官学院学报 2012年第1期 心主义情结,现在这一情结正在通过“法律的可操作性”标签,在司法者心中进一步得到强化——其标 志就是把所有问题的解决都寄希望于制度和规范的完善。这里面包含着一种法治浪漫主义的情结,认 为只要有质量高的法律,法治事业就完成了一半,至于其他的事情只要依法办事就能解决了。但这种政 治家式的法治理想存在的问题是:对法治运行的规律和复杂性估计不足。对法治实现的政治干预、社会 情势的影响、关系因素的渗透,以及利益纷争的各种纠结等,使得依法办事的过程并不是那么简单,这还 不包括依法办事原则下的各种复杂技术、方法的多样性。本来法治的基本技术是以简单的规则和程序 应对复杂的社会关系,但令司法者难以接受的现实是,简单的规则和程序难以承受各种压力。他们感觉 到现有的法律规则和程序解决不了复杂的案件,甚至是在简单的案件中,法律也难以完成化解社会矛盾 的任务。法律能解决的也许只是解决个案的纠纷。 很多人的批判思路不愿意或者是不情愿指向政治体制,也不愿意抗拒人情世故的关系。所以就指 向了永远保持“沉默”的法律文本。对法律文本人们不理解它自己不会产生异义。这样做既有“深度” 也没有风险。把“法律的可操作性”作为议题发表看法,既显得慷慨激昂又能够证实发言者是负责任 的,何乐而不为呢!关心这一问题比关心社会公平正义来得更容易些。但从司法的角度看,这种做法是 于事无补的,因为立法机关不可能经常立法,法律必须保持基本的稳定。当然这也不是说这种观点对立 法没有任何影响。各种重要的法律经常修改就是受这种思想的影响,但破坏的是法律的稳定性和立法 机关的权威性。我们发现由政法不分、政治优先的法学所熏陶出来的法科学生,在长期的司法实践中虽 然感觉这种简单化思维模式存在问题,但根据我的观察,更多数法官基本是执迷不悟,他们还是在不停 呼吁立法者制定操作性强的法律。法官们似乎更愿意做法律的工匠,更愿意机械地操作法律,而没有想 到要创造性理解、解释和运用法律。法官在维护司法公平和正义的意义上应该能动司法(不是在迎合 某种“政治”压力而能动司法)。但他们没有这样做,而是把问题还给了立法者。可以说,关于“法律可 操作性”的命题以及对¨法律具有不可操作性”的指责进一步强化了立法中心主义的法学思想。因为这 样的思路无关法官等法律人的责任,在很多人看来司法搞不好的源头在立法不完善、制度存在问题。无 论是法律法规还是某种制度都不是个人作出的,都是集体智慧的结晶,说它不具有可操作性不牵涉对制 度的定性问题,没有政治风险。另外,在有关法律可操作性的文论中,我们很少见到从司法的角度谈论 法律的可操作性。各位作者基本上都是站在立法的立场为司法者“焦虑”,属于那种干不好工作都是别 人的错误的思维方式。然而现实情况是,如果我们不站在司法的角度审视和解决法律如何操作的问题, 法治就永远不可能实现。 虽然我们不知道“法律的可操作性”这一词组来自某位理论家的“发明”(关于这一点如果有必要的 话还需要进行深入细致的考证),但现在已经超出了理论的藩篱而成了一部分法律人的“意识形态”,支 配着他们对法律问题的看法。一般认为,所谓的意识形态有三个层面的含义:一是信仰层面,关于生存 意义和终极价值关怀;二是认识层面,属于世界观和方法论;三是策略层面,包括如何生产(制造概念、 提出思想、引领话题)、如何营销(论证、解释和灌输)、如何管理(调控舆论、意见、民意)以及如何评估等 方面。10)我的研究发现,现在很多人“关于法律的可操作性”的认识,基本具备二、三两个层面的意识 形态。很多人把“法律的可操作性”当成了对法律认识评判的标准和方法。当然,这种法律人的意识形 态不是政治意识形态,而是接近法律专业水平的认识问题的思维定式,它所直面的问题意识在于控诉 宜粗不宜细”的立法原则,在于批判“有比没有好”的立法指导思想,是从技术的层面指责我国现有法 律的模糊和粗疏。它们把那种令人费解的、容易引起争议和解释的法律统称为可操作性差的法律。我 们看到,近些年来所颁行的法律与上个世纪80年代比较,具体化、细化意义上的“法律可操作性”已经 有了很大的提升。但是,我们不能完全指望通过完善立法来保障法治的实现。立法只是法治的前提,法 治能不能实现还在于法律人能不能理解、解释和应用法律。同时,在接受“法律的可操作性”作为思维 〔10)陈明明:《主流意识形态的危机与调适性变革》[N],《社会科学报》,2011-01-13
心主义情结!现在这一情结正在通过$法律的可操作性% 标签!在司法者心中进一步得到强化'''其标 志就是把所有问题的解决都寄希望于制度和规范的完善# 这里面包含着一种法治浪漫主义的情结!认 为只要有质量高的法律!法治事业就完成了一半!至于其他的事情只要依法办事就能解决了# 但这种政 治家式的法治理想存在的问题是&对法治运行的规律和复杂性估计不足# 对法治实现的政治干预"社会 情势的影响"关系因素的渗透!以及利益纷争的各种纠结等!使得依法办事的过程并不是那么简单!这还 不包括依法办事原则下的各种复杂技术"方法的多样性# 本来法治的基本技术是以简单的规则和程序 应对复杂的社会关系!但令司法者难以接受的现实是!简单的规则和程序难以承受各种压力# 他们感觉 到现有的法律规则和程序解决不了复杂的案件!甚至是在简单的案件中!法律也难以完成化解社会矛盾 的任务# 法律能解决的也许只是解决个案的纠纷# 很多人的批判思路不愿意或者是不情愿指向政治体制!也不愿意抗拒人情世故的关系# 所以就指 向了永远保持$沉默%的法律文本# 对法律文本人们不理解它自己不会产生异义# 这样做既有$ 深度% 也没有风险# 把$法律的可操作性% 作为议题发表看法!既显得慷慨激昂又能够证实发言者是负责任 的!何乐而不为呢7 关心这一问题比关心社会公平正义来得更容易些# 但从司法的角度看!这种做法是 于事无补的!因为立法机关不可能经常立法!法律必须保持基本的稳定# 当然这也不是说这种观点对立 法没有任何影响# 各种重要的法律经常修改就是受这种思想的影响!但破坏的是法律的稳定性和立法 机关的权威性# 我们发现由政法不分"政治优先的法学所熏陶出来的法科学生!在长期的司法实践中虽 然感觉这种简单化思维模式存在问题!但根据我的观察!更多数法官基本是执迷不悟!他们还是在不停 呼吁立法者制定操作性强的法律# 法官们似乎更愿意做法律的工匠!更愿意机械地操作法律!而没有想 到要创造性理解"解释和运用法律# 法官在维护司法公平和正义的意义上应该能动司法+ 不是在迎合 某种$政治%压力而能动司法, # 但他们没有这样做!而是把问题还给了立法者# 可以说!关于$ 法律可 操作性%的命题以及对$法律具有不可操作性%的指责进一步强化了立法中心主义的法学思想# 因为这 样的思路无关法官等法律人的责任!在很多人看来司法搞不好的源头在立法不完善"制度存在问题# 无 论是法律法规还是某种制度都不是个人作出的!都是集体智慧的结晶!说它不具有可操作性不牵涉对制 度的定性问题!没有政治风险# 另外!在有关法律可操作性的文论中!我们很少见到从司法的角度谈论 法律的可操作性# 各位作者基本上都是站在立法的立场为司法者$焦虑% !属于那种干不好工作都是别 人的错误的思维方式# 然而现实情况是!如果我们不站在司法的角度审视和解决法律如何操作的问题! 法治就永远不可能实现# 虽然我们不知道$法律的可操作性%这一词组来自某位理论家的$发明% +关于这一点如果有必要的 话还需要进行深入细致的考证, !但现在已经超出了理论的藩篱而成了一部分法律人的$意识形态% !支 配着他们对法律问题的看法# 一般认为!所谓的意识形态有三个层面的含义&一是信仰层面!关于生存 意义和终极价值关怀*二是认识层面!属于世界观和方法论*三是策略层面!包括如何生产+ 制造概念" 提出思想"引领话题, "如何营销+论证"解释和灌输, "如何管理+调控舆论"意见"民意,以及如何评估等 方面#/*%0 我的研究发现!现在很多人$ 关于法律的可操作性% 的认识!基本具备二"三两个层面的意识 形态# 很多人把$法律的可操作性%当成了对法律认识评判的标准和方法# 当然!这种法律人的意识形 态不是政治意识形态!而是接近法律专业水平的认识问题的思维定式!它所直面的问题意识在于控诉 $宜粗不宜细%的立法原则!在于批判$有比没有好% 的立法指导思想!是从技术的层面指责我国现有法 律的模糊和粗疏# 它们把那种令人费解的"容易引起争议和解释的法律统称为可操作性差的法律# 我 们看到!近些年来所颁行的法律与上个世纪 ,% 年代比较!具体化"细化意义上的$法律可操作性% 已经 有了很大的提升# 但是!我们不能完全指望通过完善立法来保障法治的实现# 立法只是法治的前提!法 治能不能实现还在于法律人能不能理解"解释和应用法律# 同时!在接受$法律的可操作性% 作为思维 (-,( 国家检察官学院学报 "%*" 年第 * 期 /*%0 陈明明&-主流意识形态的危机与调适性变革. 162 !-社会科学报. !"%** P%* P*C#