第25卷第3期 工学院学报 Vol25. No. 3 2019年6月 JOURNAL OF JIANGSU UNIVERSITY OF TECHNOLOGY un. 019 行政行为概念的创设逻辑 成 (安徽省社会科学院,安徽合肥230053) 摘要:为寻求行政法的特色,奥托·迈耶借鉴法国行政法上的 Acte administratif,创设了德国行政法核心概念行 政行为( Verwaltungsakt)。行政行为的蓝本是司法裁判,具有个案性和处理性。奥托·迈耶所使用的方法是法律 形式学说,即把纷繁复杂的行政活动进行形式化和概念化。同时,奥托·迈耶以行政行为为中心,完成了德国行政 法总论体系的建构。 关键词: Acte administratif;行政行为;行政法;行政法学;法律形式学说 中图分类号:D901 文献标识码:A 文章编号:2095-7394(2019)03-0071-08 在法国行政法上, Acte administratif是一个学构了自己的行政法总论体系。奥托·迈耶关于行 理概念,“主要用于说明行政机关进行活动的法律政行为的界定为诸多立法所接受。后来《德国联 手段。这种手段必须符合一定的法律制度,否则邦行政程序法》对行政行为进行了统一界定,即 可能被法院宣告无效或撤销,所以行政行为的概“行政机关为处理公法事件而采取的、对外直接产 念和行政诉讼管辖的范围密切联系。" Acte ad-生法律效果的任何处置、命令或者其他高权性措 ministration包括规则行为、主权行为和条件行为。叫施。行政机关制定普遍性规则和适用规则处理 申言之, Acte administratif是一种公法行为,既包具体事件在世界各国均是客观存在的现象。那 括抽象行政行为,也包括具体行政行为和公法契么,奥托·迈耶在创设行政行为时,为什么要对法 约行为等。奥托·迈耶借鉴 Acte administratif创设国的 Acte administratif进行限缩,将行政立法行为 了行政行为( Verwaltungsakt)。在1886年出版《法和行政契约等排除?这背后隐含着怎样的逻 国行政法原理》的时候,奥托·迈耶对行政行为的辑?对这些问题的回答,需追溯至奥托·迈耶写作 界定和法国行政法上的 Acte administratif基本 《德国行政法》的动机与目标 致。在1895年出版《德国行政法》(初版)时,奥托 迈耶的行政行为还包括公法契约行为。但在1914 一、奥托·迈耶的动机与目标 年出版《德国行政法》(第二版)以后,奥托·迈耶把 公法契约从行政行为中排除出去叫,仅保留最为狭 奥托·迈耶写作《德国行政法》的基本动机是 义的一部分,并将行政行为界定为“从属于行政的寻求行政法自身的特色,进而以此为基础构建行 政府裁决”“在具体情况中决定臣民的权利和义政法的总论体系。为实现这一目标,奥托·迈耶作 务”。即同时,奥托·迈耶还以行政行为为基础,建了如下论证。 收稿日期:2019-0 基金项目:国家社科基金一般项目“环境质量改善’目标导向下的环保制度改革创新”(16BFX171);中共安徽省委宣 传部“全省宣传文化领域青年英才”支持项目 作者简介:吕成,副研究员,博士,主要研究方向为行政法学
第25卷第3期 江 苏 理 工 学 院 学 报 JOURNAL OF JIANGSU UNIVERSITY OF TECHNOLOGY Vol.25,No.3 2019年6月 Jun., 2019 在法国行政法上，Acte Administratif是一个学 理概念，“主要用于说明行政机关进行活动的法律 手段。这种手段必须符合一定的法律制度，否则 可能被法院宣告无效或撤销，所以行政行为的概 念和行政诉讼管辖的范围密切联系。”[1] Acte Administratif包括规则行为、主权行为和条件行为。[2] 申言之，Acte Administratif 是一种公法行为，既包 括抽象行政行为，也包括具体行政行为和公法契 约行为等。奥托·迈耶借鉴Acte Administratif创设 了行政行为（Verwaltungsakt）。在1886年出版《法 国行政法原理》的时候，奥托·迈耶对行政行为的 界定和法国行政法上的Acte Aadministratif基本一 致。在1895年出版《德国行政法》（初版）时，奥托· 迈耶的行政行为还包括公法契约行为。但在1914 年出版《德国行政法》（第二版）以后，奥托·迈耶把 公法契约从行政行为中排除出去[3] ，仅保留最为狭 义的一部分，并将行政行为界定为“从属于行政的 政府裁决”“在具体情况中决定臣民的权利和义 务”。[4]97同时，奥托·迈耶还以行政行为为基础，建 构了自己的行政法总论体系。奥托·迈耶关于行 政行为的界定为诸多立法所接受。后来《德国联 邦行政程序法》对行政行为进行了统一界定，即 “行政机关为处理公法事件而采取的、对外直接产 生法律效果的任何处置、命令或者其他高权性措 施。”[5]16行政机关制定普遍性规则和适用规则处理 具体事件在世界各国均是客观存在的现象。那 么，奥托·迈耶在创设行政行为时，为什么要对法 国的Acte Administratif进行限缩，将行政立法行为 和行政契约等排除？[6] 这背后隐含着怎样的逻 辑？对这些问题的回答，需追溯至奥托·迈耶写作 《德国行政法》的动机与目标。 一、奥托·迈耶的动机与目标 奥托·迈耶写作《德国行政法》的基本动机是 寻求行政法自身的特色，进而以此为基础构建行 政法的总论体系。为实现这一目标，奥托·迈耶作 了如下论证。 行政行为概念的创设逻辑 吕 成 （安徽省社会科学院，安徽 合肥 230053） 收稿日期：2019-03-12 基金项目：国家社科基金一般项目“‘环境质量改善’目标导向下的环保制度改革创新”（16BFX171）；中共安徽省委宣 传部“全省宣传文化领域青年英才”支持项目 作者简介：吕成，副研究员，博士，主要研究方向为行政法学。 摘 要：为寻求行政法的特色，奥托·迈耶借鉴法国行政法上的Acte Administratif，创设了德国行政法核心概念行 政行为（Verwaltungsakt）。行政行为的蓝本是司法裁判，具有个案性和处理性。奥托·迈耶所使用的方法是法律 形式学说，即把纷繁复杂的行政活动进行形式化和概念化。同时，奥托·迈耶以行政行为为中心，完成了德国行政 法总论体系的建构。 关键词：Acte Administratif；行政行为；行政法；行政法学；法律形式学说 中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：2095-7394（2019）03-0071-08
江苏理工学院学 第25卷 (一)界定行政 样,并不是所有与教会有关并适用于教会的法律 奥托·迈耶认为,行政法学的研究对象是国都是教会法,教会法应该是教会特有的法律。因 家。和其他人类共同体一样,国家也是人类的一此,奥托·迈耶特别强调:“行政法是特别用于调整 种共同体。国家和其他人类共同体的区别在于国作为管理者的国家和被管理者的臣民之间关系的 家是由一种最高权力所设置,而宪法就是国家最法律部门。行政法是否有足够的特色,值得人们 高权力组成和设立的规则。以宪法作为最高权力对之作出特别论述,这必须由这个法律部门自己 组成和设立规则的国家是宪政国家,这构成了行回答 政法的前提 奥托·迈耶把行政法定位为一种公法。奧托 般认为,按照目的之不同,国家活动可分迈耶认为:“公共事务即是人们集合体为超出个人 为立法、司法和行政。奥托·迈耶也是沿着这一目的之外的目的而进行的事务。……为此集合体 思路,对三种国家活动进行了区分。他认为立法而表达的意愿被设定为相对其作用范围内的人们 的主体是国家最高权力,立法就是制定法规的行具有法定约束力。这样,就形成了公权力。 为。这个最高权力是以人民代议机构为标志的,公法就是关于公权力拥有者参与的、并且公权力 人民代议机构决定或参与决定法律。司法的主本身也参与了的关系的规范。”甲-公法从总体而 体也是国家最高权力,但和立法的内容不同。立言分为两部分:司法的公法和狭义的公法。前者 法是设立法律秩序,司法是维护法律秩序。奥如刑法、民法和刑事诉讼法及破产法。它们是将 托·迈耶对行政的界定也是沿着这一思路进行个体的事务放在中心,公权力的活动适用于个体 的,但他没有从正面对行政进行界定,而是对行的事务;后者主要适用于公共集体本身的事务,包 政进行了否定式描述。他认为行政是除立法和括宪法、国际法、教会法和行政法等。 司法之外的国家活动。同时,他又认为,并非所 (三)设定行政法起源 有既非立法又非司法的活动就是行政活动。例 奥托·迈耶回顾评析了以前行政法研究方法 如,宪法性质的帮助活动、奥托·迈耶所谓的“第并水到渠成地提出自己的目标和任务。在奥托 四范畴”(国际法上的缔约行为和外交行为、战争迈耶完成行政法总论之前,德国行政法只是一个 行为、紧急状态行为等)以及以法律形式出现的松散的、所有材料的堆积。为改变这以状况,德国 具体处理措施( Einzelverf i gunge in gesetz-法学试图依靠国家学方法,即以前的警察学和财 esforn)。由此可见,在奥托·迈耶那里,和立法与政学。这种方法采用黑格尔学派的表达方式,依 司法不同,行政是处于国家最高权力也即法律之据不同的目的把国家活动分为学校事务、工商事 下的。因此,奥托·迈耶最后总结到,“行政是国务、卫生事务、贫民事务、铁路事务,等等;再“通过 家在其法律制度范围内,为实现国家目的而进行每一种‘事务’及其在学术上的必要性来‘制造 的除司法以外的活动。” 个相应的部门法。”但奥托·迈耶认为,这种做法 (二)界定行政法 只是“依据国家学体系对行政法的描述,同等地把 般认为,行政法就是与行政有关的、从属于各种行政目的以及决定这些目的的国家的各种要 行政的法律部门。但奥托·迈耶认为这不够准确,求表述为各种法律规定,而不论这些法律规定从 他所认为或拟创立的行政法必须有足够的特色,何而来和属于哪一种类。所有这些都统一于其目 如此,方能成为一个真正独立的法律部门或法的的,按照传统的表述就是,这形成了一个各种法 体系。他认为,调整作为管理者的国家和被管理律规定的混合物’。”即在这个混合物中,含有多种 者的臣民之间关系的法律规范很多,也可能包括法律规范,包括刑法、民法和程序法,等等。其他 民法。但并非所有调整作为管理者的国家和被管法律规范都有自己的起源,唯独行政法没有起 理者的臣民之间关系的法律规范都属于行政法,源。奥托·迈耶认为:“行政法学也必须通过对其 行政法只能是行政特有的法。这一点和教会法一整体内容的系统研究和总结形成其特有的法律观
（一）界定行政 奥托·迈耶认为，行政法学的研究对象是国 家。和其他人类共同体一样，国家也是人类的一 种共同体。国家和其他人类共同体的区别在于国 家是由一种最高权力所设置，而宪法就是国家最 高权力组成和设立的规则。以宪法作为最高权力 组成和设立规则的国家是宪政国家，这构成了行 政法的前提。 一般认为，按照目的之不同，国家活动可分 为立法、司法和行政。奥托·迈耶也是沿着这一 思路，对三种国家活动进行了区分。他认为立法 的主体是国家最高权力，立法就是制定法规的行 为。这个最高权力是以人民代议机构为标志的， 人民代议机构决定或参与决定法律。司法的主 体也是国家最高权力，但和立法的内容不同。立 法是设立法律秩序，司法是维护法律秩序。奥 托·迈耶对行政的界定也是沿着这一思路进行 的，但他没有从正面对行政进行界定，而是对行 政进行了否定式描述。他认为行政是除立法和 司法之外的国家活动。同时，他又认为，并非所 有既非立法又非司法的活动就是行政活动。例 如，宪法性质的帮助活动、奥托·迈耶所谓的“第 四范畴”（国际法上的缔约行为和外交行为、战争 行为、紧急状态行为等）以及以法律形式出现的 具 体 处 理 措 施（Einzelverfügungen in Gesetzesform）。由此可见，在奥托·迈耶那里，和立法与 司法不同，行政是处于国家最高权力也即法律之 下的。因此，奥托·迈耶最后总结到，“行政是国 家在其法律制度范围内，为实现国家目的而进行 的除司法以外的活动。”[4]14 （二）界定行政法 一般认为，行政法就是与行政有关的、从属于 行政的法律部门。但奥托·迈耶认为这不够准确， 他所认为或拟创立的行政法必须有足够的特色， 如此，方能成为一个真正独立的法律部门或法的 体系。他认为，调整作为管理者的国家和被管理 者的臣民之间关系的法律规范很多，也可能包括 民法。但并非所有调整作为管理者的国家和被管 理者的臣民之间关系的法律规范都属于行政法， 行政法只能是行政特有的法。这一点和教会法一 样，并不是所有与教会有关并适用于教会的法律 都是教会法，教会法应该是教会特有的法律。因 此，奥托·迈耶特别强调：“行政法是特别用于调整 作为管理者的国家和被管理者的臣民之间关系的 法律部门。行政法是否有足够的特色，值得人们 对之作出特别论述，这必须由这个法律部门自己 回答。”[4]15 奥托·迈耶把行政法定位为一种公法。奥托· 迈耶认为：“公共事务即是人们集合体为超出个人 目的之外的目的而进行的事务。……为此集合体 而表达的意愿被设定为相对其作用范围内的人们 具有法定约束力。这样，就形成了公权力。…… 公法就是关于公权力拥有者参与的、并且公权力 本身也参与了的关系的规范。”[4]16-17公法从总体而 言分为两部分：司法的公法和狭义的公法。前者 如刑法、民法和刑事诉讼法及破产法。它们是将 个体的事务放在中心，公权力的活动适用于个体 的事务；后者主要适用于公共集体本身的事务，包 括宪法、国际法、教会法和行政法等。 （三）设定行政法起源 奥托·迈耶回顾评析了以前行政法研究方法， 并水到渠成地提出自己的目标和任务。在奥托· 迈耶完成行政法总论之前，德国行政法只是一个 松散的、所有材料的堆积。为改变这以状况，德国 法学试图依靠国家学方法，即以前的警察学和财 政学。这种方法采用黑格尔学派的表达方式，依 据不同的目的把国家活动分为学校事务、工商事 务、卫生事务、贫民事务、铁路事务，等等；再“通过 每一种‘事务’及其在学术上的必要性来‘制造’一 个相应的部门法。”[4]20但奥托·迈耶认为，这种做法 只是“依据国家学体系对行政法的描述，同等地把 各种行政目的以及决定这些目的的国家的各种要 求表述为各种法律规定，而不论这些法律规定从 何而来和属于哪一种类。所有这些都统一于其目 的，按照传统的表述就是，这形成了一个‘各种法 律规定的混合物’。”[4]21在这个混合物中，含有多种 法律规范，包括刑法、民法和程序法，等等。其他 法律规范都有自己的起源，唯独行政法没有起 源。奥托·迈耶认为：“行政法学也必须通过对其 整体内容的系统研究和总结形成其特有的法律观 72 江 苏 理 工 学 院 学 报 第25卷
第3期 吕成:行政行为概念的创设逻辑 念,以和这些法律部门等同起来。”为此,奥托·法治国时期,国家权力除适用民法外,还适用一 迈耶找到了自己的目标和任务,即“阐述行政法各种行政的、相对于民法而言构成例外的法即行 具体概念的体系”。即 政法。 (三)法治国时代的行政法 二、在历史回顾中寻找行政的蓝 法治国也是宪政国。分权是宪政国家的特 本—司法裁判 征,而宪政国家又是行政法的前提。奥托·迈耶认 为:“同警察国一样,法治国应表明其国家活动的 奥托·迈耶在对邦君权国、警察国和法治国的特征,其与警察国的区别在于,法治国的所有作用 历史回顾中,找到了行政的蓝本—司法裁判。 都是以法律的形式决定的’。”法治国最需要规 (一)邦国主权时代的行政 范的是行政,因为司法自始就没有问题。于是奥 在邦君权国时期,各邦国君主有自己特有的托迈耶的一句名言就此形成,即“法治国就是经 权力,这些权力的整体就是邦国主权。邦国主权过理性规范的行政法国家( Der rechtsstaat ist der 的完善和合理划分很长一段时期内都是国家法学 Staat des wohlgeordneten verwaltungsrechts)”。 的主要任务,国家法学一直在不断发展和完善主司法的特殊性在于除了其自我约束之外,还通过 权。在帝国后期的1495年,设立了帝国最高法院法律规定确立了一种制度。这种制度并非自然而 和帝国枢密院。他们的主要任务是监督邦君主,然就存在,但又对于司法作为理性公法活动的范 在相对于臣民的界限范围之内限制其主权。帝国本作用的形成起到了及其重要的作用。这种制度 法院的职责:一是不允许邦国君主依仗国家主权就是裁判。裁判同法律一样,也是对个人的保 而使臣民承受负担,除非特定法律授予他这种权障。裁判是司法对个案形成一个国家决定,以确 力;二是为臣民的利益而设立的独立的对抗权,即定个人的权利和义务。 用合法手段取得的权力又会影响并阻碍主权; 为在行政中也参照司法确立这种个案的处 是形成一种新的主权,即国家的最高权力或绝对理,有两种方式:一是照搬司法判决;二是单独为 权力。帝国法院在两个方面高于邦国主权拥有行政确定相应的方式。 者:一是审查由君主或以其名义实施的裁判权; 在作出选择前,奥托·迈耶回顾了法国的Acte 是作为邦君主,可因对皇帝、其他邦君主或他人, Administratif. Acte administratif不是法国立法者 尤其是邦君主自己的臣民的责任,而接受法院的有计划的创造,而是自发形成的。为防止司法对 控告。帝国法院与帝国立法以这种方式将邦君主行政的干预,行政只能以其特有的权力行为维护 的权力约束在国家目的的达成上。但邦国主权不与司法的同等性,这就是对应于司法裁判的Acte 久就开始动摇了这样的设置,其主要手段是利用 Administratif也就是说,法国对上述问题的选择 不上诉特权( Privilegia de non Appellando),以此阻没有照搬司法判决,而是单独为行政确立了相应 碍案件上诉至帝国法院。奥托·迈耶精辟地指出:的方式 法制的全部生命力来自于帝国法院管辖权的存 德国警察国时期的司法和法国有一定的相 在。在其解体过程中,一个新的行政法—对作似之处,但在处理司法与行政的关系上,德国认 为管理者的国家和臣民之间关系作出原则性规范为管理法治国也应使司法及其裁判的控制及于 的法律部门的时代来临了。” 行政,因为行政不能“实现法和法律”,只有通过 (二)警察国时代的行政 法院裁判方才可能。那么,随之而来的问题是 警察国是旧法律形态和新法律形态之间的德国是继续沿用警察国时期的方式还是仿效法 过渡阶段。奥托·迈耶认为:“警察国的巨大成国?奥托·迈耶选择了后者,他认为,“无论如何, 就一方面在于国家权力的绝对优势;另一方面,事实上,就是在除行政审判之外的通常的行政中 是使国家生活受民法和民事审判的调整。” 也越来越明显地出现了类似于民事法院中的裁
念，以和这些法律部门等同起来。”[4]22为此，奥托· 迈耶找到了自己的目标和任务，即“阐述行政法各 具体概念的体系”。[4]23 二、在历史回顾中寻找行政的蓝 本——司法裁判 奥托·迈耶在对邦君权国、警察国和法治国的 历史回顾中，找到了行政的蓝本——司法裁判。 （一）邦国主权时代的行政 在邦君权国时期，各邦国君主有自己特有的 权力，这些权力的整体就是邦国主权。邦国主权 的完善和合理划分很长一段时期内都是国家法学 的主要任务，国家法学一直在不断发展和完善主 权。在帝国后期的1495年，设立了帝国最高法院 和帝国枢密院。他们的主要任务是监督邦君主， 在相对于臣民的界限范围之内限制其主权。帝国 法院的职责：一是不允许邦国君主依仗国家主权 而使臣民承受负担，除非特定法律授予他这种权 力；二是为臣民的利益而设立的独立的对抗权，即 用合法手段取得的权力又会影响并阻碍主权；三 是形成一种新的主权，即国家的最高权力或绝对 权力。帝国法院在两个方面高于邦国主权拥有 者：一是审查由君主或以其名义实施的裁判权；二 是作为邦君主，可因对皇帝、其他邦君主或他人， 尤其是邦君主自己的臣民的责任，而接受法院的 控告。帝国法院与帝国立法以这种方式将邦君主 的权力约束在国家目的的达成上。但邦国主权不 久就开始动摇了这样的设置，其主要手段是利用 不上诉特权（Privilegia de non Appellando），以此阻 碍案件上诉至帝国法院。奥托·迈耶精辟地指出： “法制的全部生命力来自于帝国法院管辖权的存 在。在其解体过程中，一个新的行政法——对作 为管理者的国家和臣民之间关系作出原则性规范 的法律部门的时代来临了。”[4]40 （二）警察国时代的行政 警察国是旧法律形态和新法律形态之间的 过渡阶段。奥托·迈耶认为：“警察国的巨大成 就一方面在于国家权力的绝对优势；另一方面， 是使国家生活受民法和民事审判的调整。”[4]56在 法治国时期，国家权力除适用民法外，还适用一 种行政的、相对于民法而言构成例外的法即行 政法。 （三）法治国时代的行政法 法治国也是宪政国。分权是宪政国家的特 征，而宪政国家又是行政法的前提。奥托·迈耶认 为：“同警察国一样，法治国应表明其国家活动的 特征，其与警察国的区别在于，法治国的所有作用 ‘都是以法律的形式决定的’。”[4]60法治国最需要规 范的是行政，因为司法自始就没有问题。于是奥 托·迈耶的一句名言就此形成，即“法治国就是经 过理性规范的行政法国家（Der Rechtsstaat ist der Staat des wohlgeordneten Verwaltungsrechts）”。[4]60 司法的特殊性在于除了其自我约束之外，还通过 法律规定确立了一种制度。这种制度并非自然而 然就存在，但又对于司法作为理性公法活动的范 本作用的形成起到了及其重要的作用。这种制度 就是裁判。裁判同法律一样，也是对个人的保 障。裁判是司法对个案形成一个国家决定，以确 定个人的权利和义务。 为在行政中也参照司法确立这种个案的处 理，有两种方式：一是照搬司法判决；二是单独为 行政确定相应的方式。 在作出选择前，奥托·迈耶回顾了法国的Acte Administratif。Acte Administratif 不是法国立法者 有计划的创造，而是自发形成的。为防止司法对 行政的干预，行政只能以其特有的权力行为维护 与司法的同等性，这就是对应于司法裁判的 Acte Administratif。也就是说，法国对上述问题的选择 没有照搬司法判决，而是单独为行政确立了相应 的方式。 德国警察国时期的司法和法国有一定的相 似之处，但在处理司法与行政的关系上，德国认 为管理法治国也应使司法及其裁判的控制及于 行政，因为行政不能“实现法和法律”，只有通过 法院裁判方才可能。那么，随之而来的问题是， 德国是继续沿用警察国时期的方式还是仿效法 国？奥托·迈耶选择了后者，他认为，“无论如何， 事实上，就是在除行政审判之外的通常的行政中 也越来越明显地出现了类似于民事法院中的裁 第3期 吕 成：行政行为概念的创设逻辑 73
江苏理工学院学报 第25卷 判的现象,这就是行政机关决定个人权利义务的为。能归入行政行为的行政活动很多,占据行政 裁决,其效力及于行政之外。这就是法国的法律机关全部行政活动的多数,包括:行政处罚、行政 用语中所谓的行政行为 Acte administratif。德文许可、行政征收、行政征用等等。为了准确说明行 中几十年以来所使用的行政行为一词是从法文政行为的特征,奥托·迈耶分析了行政行为和法院 中翻译过来的。我们是在相同的意义上把它使裁判之间的区别,包括:行政行为不能沿用特定 用到相应的法律现象上。” 的、形成司法判决的程序;行政行为虽和司法判决 纵观奥拖·迈耶关于三种国家类型的分析可一样受法律约束,但行政行为也有保留领域,可自 见,贯穿其中的是司法的作用。在邦君权国,司行发生作用;每个司法判决都是从法律适用开始, 法可以对王侯的主权进行限制;在警察国时代,但行政行为以自由裁量创造性地作出决定或以此 司法通过国家理论对警察权可以限制;在法治国方式直接作出改变法律状况的决定;等等。奥拓· 时代,行政应学习司法,尤其是其裁判制度,即在迈耶还分析了行政行为与权力关系中的指令(An- 个案中决定权利义务。奥托·迈耶在形成行政法 weisong)之间的区别。通过上述分析,奥托 总论时,虽力求为行政确立一种特有的方式,但迈耶准确地界定了行政行为这类行政活动的特 始终以司法裁判为蓝本。这也是其总结“法治国征:个案性和处理性。也正是这一点成就了奥托 意味着对行政尽可能地司法化”的原因所在。为迈耶的学术贡献,正如有学者所言,奥托·迈耶“对 了实现这一要求,奥托·迈耶遂开始论述行政法于行政法学的学术贡献,在于把公权行政的法律 的基本特点。 形式予以系统化和概念化。 (二)创设行政行为概念 三、以法律形式学说作为方法塑 精炼出个案性和处理性特征的同时,奥托·迈 造行政活动的“抽屉” 耶完成了对行政行为概念的创设。与此同时,也 厘清了行政行为与行政立法行为和行政契约等外 在行政行为创设之前的德国公法学界,并不延之边界。奥托·迈耶此举可谓用心良苦,因为奥 缺少对个别行政现象的研究,但统帅各行政现象托·迈耶并非没有注意到行政立法行为和行政契 的统一概念或统一逻辑尚未形成。为改变这一状约。奥托·迈耶在借鉴法国 Acte administratif时之 况,奥托迈耶首先改变了研究方法。奥托·迈耶所以将行政立法行为和行政契约等排除出去,主 的方法是一种纯法学方法,一般称之为法律形式要出于如下考虑:其一,具有个案性和处理性特征 学说。 的行政行为是公共行政中最普遍的一类行为,数 (一)用法律形式学说界定各行政活动 量最多;其二,这类行为直接处理人民的权利义 “法律形式学说的任务是,将形形色色、纷繁务,最需要通过法律予以规范和控制;其三,行政 复杂、有着特殊的法律要求并且能够引发特定法立法行为和行政契约等不是不需要法律规制,而 律后果的行政活动根据其表现形式分成若干类是规制这类行为的法律不足以凸显行政法的特 型。具体包括:行政法规、规章、行政规定、行政行性,无法使行政法与民法分立。 为、行政合同、事实行为等等。四法律形式学说是 在这里有必要强调一下为什么行政契约不 种类型化方法,即先对行政活动进行观察、分析属于奥托·迈耶创设的行政行为:第一,行政行为 和描述,然后再根据一定的标准,如特定法律后是单方行为,行政契约是双方行为;第二,行政行 果,把具有共同特征的行政活动归为一种类型。为本质是行政机关单方面对相对人权利义务的 如果借用比喻的说法,法律形式学说实则塑造了处理,单方面形成法律关系,而行政契约的本质 一个个的行政活动“抽屉”,每一个行政活动都可是行政机关和相对人合意共同形成一种法律关 以找到其所属的“抽屉”。 系;第三,行政行为关注的重点是行政与法律间 奥托·迈耶塑造的第一个“抽屉”就是行政行关系,即行政行为的合法性,行政契约关注的重
判的现象，这就是行政机关决定个人权利义务的 裁决，其效力及于行政之外。这就是法国的法律 用语中所谓的行政行为 Acte Administratif。德文 中几十年以来所使用的行政行为一词是从法文 中翻译过来的。我们是在相同的意义上把它使 用到相应的法律现象上。” 纵观奥拖·迈耶关于三种国家类型的分析可 见，贯穿其中的是司法的作用。在邦君权国，司 法可以对王侯的主权进行限制；在警察国时代， 司法通过国家理论对警察权可以限制；在法治国 时代，行政应学习司法，尤其是其裁判制度，即在 个案中决定权利义务。奥托·迈耶在形成行政法 总论时，虽力求为行政确立一种特有的方式，但 始终以司法裁判为蓝本。这也是其总结“法治国 意味着对行政尽可能地司法化”的原因所在。为 了实现这一要求，奥托·迈耶遂开始论述行政法 的基本特点。 三、以法律形式学说作为方法塑 造行政活动的“抽屉” 在行政行为创设之前的德国公法学界，并不 缺少对个别行政现象的研究，但统帅各行政现象 的统一概念或统一逻辑尚未形成。为改变这一状 况，奥托·迈耶首先改变了研究方法。奥托·迈耶 的方法是一种纯法学方法，一般称之为法律形式 学说。 （一）用法律形式学说界定各行政活动 “法律形式学说的任务是，将形形色色、纷繁 复杂、有着特殊的法律要求并且能够引发特定法 律后果的行政活动根据其表现形式分成若干类 型。具体包括：行政法规、规章、行政规定、行政行 为、行政合同、事实行为等等。”[7] 法律形式学说是 一种类型化方法，即先对行政活动进行观察、分析 和描述，然后再根据一定的标准，如特定法律后 果，把具有共同特征的行政活动归为一种类型。 如果借用比喻的说法，法律形式学说实则塑造了 一个个的行政活动“抽屉”，每一个行政活动都可 以找到其所属的“抽屉”。 奥托·迈耶塑造的第一个“抽屉”就是行政行 为。能归入行政行为的行政活动很多，占据行政 机关全部行政活动的多数，包括：行政处罚、行政 许可、行政征收、行政征用等等。为了准确说明行 政行为的特征，奥托·迈耶分析了行政行为和法院 裁判之间的区别，包括：行政行为不能沿用特定 的、形成司法判决的程序；行政行为虽和司法判决 一样受法律约束，但行政行为也有保留领域，可自 行发生作用；每个司法判决都是从法律适用开始， 但行政行为以自由裁量创造性地作出决定或以此 方式直接作出改变法律状况的决定；等等。奥拓· 迈耶还分析了行政行为与权力关系中的指令（Anweisung）之间的区别。[4]97-109通过上述分析，奥托· 迈耶准确地界定了行政行为这类行政活动的特 征：个案性和处理性。也正是这一点成就了奥托· 迈耶的学术贡献，正如有学者所言，奥托·迈耶“对 于行政法学的学术贡献，在于把公权行政的法律 形式予以系统化和概念化。”[8] （二）创设行政行为概念 精炼出个案性和处理性特征的同时，奥托·迈 耶完成了对行政行为概念的创设。与此同时，也 厘清了行政行为与行政立法行为和行政契约等外 延之边界。奥托·迈耶此举可谓用心良苦，因为奥 托·迈耶并非没有注意到行政立法行为和行政契 约。奥托·迈耶在借鉴法国Acte Administratif时之 所以将行政立法行为和行政契约等排除出去，主 要出于如下考虑：其一，具有个案性和处理性特征 的行政行为是公共行政中最普遍的一类行为，数 量最多；其二，这类行为直接处理人民的权利义 务，最需要通过法律予以规范和控制；其三，行政 立法行为和行政契约等不是不需要法律规制，而 是规制这类行为的法律不足以凸显行政法的特 性，无法使行政法与民法分立。 在这里有必要强调一下为什么行政契约不 属于奥托·迈耶创设的行政行为：第一，行政行为 是单方行为，行政契约是双方行为；第二，行政行 为本质是行政机关单方面对相对人权利义务的 处理，单方面形成法律关系，而行政契约的本质 是行政机关和相对人合意共同形成一种法律关 系；第三，行政行为关注的重点是行政与法律间 关系，即行政行为的合法性，行政契约关注的重 74 江 苏 理 工 学 院 学 报 第25卷
3期 吕成:行政行为概念的创设逻辑 点是行政机关和相对人的关系,即行政机关和协“之所以要建构行政处分(也即Ⅴ erwaltungsakt,下 议相对方权利义务的均衡性;第四,行政行为具同)这种行政行为的概念类型,主要是认为借助 有强制执行效力,但行政契约不具有强制执行效其可执行和落实一般抽象行政法规;确定具体个 力;第五,行政行为内容是法律事先规定的,行政案权利义务状态的特征。不仅可以方便国家处 行为作出过程就是法律规定的具体化过程。行理大量行政事务,有助于行政效率的提升,也可 政契约是一种行为规则,其内容是双方设定的,以明确界定国家与人们间的法律关系,而有利于 是协议双方之间的法律。从上述分析也可以看法的安定性及人们利益之维护。”而行政处 出,中国行政诉讼法在2014年将具体行政行为统分概念的提出,只是意谓,在欧陆法制影响下,对 修改为行政行为时,并未严格遵循奥托·迈耶此类行政行为有意识地加以‘综合化’,或者说 的逻辑。无论是内涵还是外延,中国行政诉讼法‘型式化”罢了 所使用的行政行为与奥托·迈耶的行政行为均有 奥托·迈耶对创设行政行为的目的也有自己 很大差异。 的分析,“与以往法治阶段不同,法治国不只是通 学理上对行政行为法律形式的提取和概括不过法律把大量丰富的行政活动限制起来,而是还 是一步就能完成的任务。奥托·迈耶迈出了第 要使行政活动在其内部也逐渐形成一些确定内 步,也是最关键的一步。奥托迈耶创设行政行为容,以保住个人权利及个人对行政活动的可预测 为未来行政行为的形式化发展指明了方向。后来性。产生这个作用的法律制度就是行政行 的行政法学者“将迈耶当时未解决或未考虑到的为。”由此可见,奥托·迈耶创设行政行为的目 行政活动现象,仿照迈耶的具体行政行为体系,不的实则包括两个方面:一是限制行政权力;二是 断地将所有的行政活动可能的样态,用不同的行保障个人权利。这一目的何以能够实现?关键 为形式将其概念化、类型化,并赋予这些抽象后的在于行政行为如同司法判决一样,可以形成人们 类型化的行为以具体的法律效果。 对行政活动的“可预测性”,实现法的安定性。“在 以德国行政法作为样本的国家大多沿用这迈耶关于法治国的构想中,法的安定性始终居于 方法,继续深入地对行政活动进行概念化和型核心位置,而其关于行政学行为的所有涉及和规 式化。在我国,这一工作的成果已上升为国家成划,也都是围绕如何在行政领域内实现法的安定 文立法,如《行政处罚法》《行政许可法》和《行政性而展开。 强制法》。 在《德国行政法》第二编“行政法制的基本特 行政法治意味着全部行政活动都应有其相应点”和第三编“行政事务中的法律保护”中,奥托 的法律形式和制度规范。行政行为以外的其他行迈耶以行政行为为中心建构行政法总论体系的努 政活动,如行政合同、行政规划、行政指导等等,以力展现无遗。其中涉及的主题包括:行政法治原 及大量“未型式化之行政行为,对于法治国功能则、法律与行政的关系、行政法的渊源、行政行为 的实现,也具有十分重要的意义。这些行政活动的制度特征、公法权利的形成与类型、行政事务中 的法治化工作,是当前行政法学的重要课题和突公民权利的三种保护途径(诉愿、行政审判和民事 出难题。 法院在行政事务中的管辖)以及行政法相对于民 法的独特性等。 四、以行政行为为中心建构行政 可见,为寻求行政法的特色,奥托·迈耶经历 法总论体系 了一个繁琐的思考和论证过程。他从法治国的行 政应受法律约束开始,通过对行政如何受法律约 行政行为是奥托迈耶有目的地创设的一个束的追问,最终仿照司法裁判蓝本提炼出行政行 学术概念,即“法治国下的目的性创设”。对为,为法律约束行政提供了固定化的制度模型。 于奥托·迈耶的目的性创设,有学者进行了分析,在这里奥托迈耶已经找到行政法的特色,这一特
点是行政机关和相对人的关系，即行政机关和协 议相对方权利义务的均衡性；第四，行政行为具 有强制执行效力，但行政契约不具有强制执行效 力；第五，行政行为内容是法律事先规定的，行政 行为作出过程就是法律规定的具体化过程。行 政契约是一种行为规则，其内容是双方设定的， 是协议双方之间的法律。从上述分析也可以看 出，中国行政诉讼法在2014年将具体行政行为统 一修改为行政行为时，并未严格遵循奥托·迈耶 的逻辑。无论是内涵还是外延，中国行政诉讼法 所使用的行政行为与奥托·迈耶的行政行为均有 很大差异。 学理上对行政行为法律形式的提取和概括不 是一步就能完成的任务。奥托·迈耶迈出了第一 步，也是最关键的一步。奥托·迈耶创设行政行为 为未来行政行为的形式化发展指明了方向。后来 的行政法学者“将迈耶当时未解决或未考虑到的 行政活动现象，仿照迈耶的具体行政行为体系，不 断地将所有的行政活动可能的样态，用不同的行 为形式将其概念化、类型化，并赋予这些抽象后的 类型化的行为以具体的法律效果。”[9] 以德国行政法作为样本的国家大多沿用这 一方法，继续深入地对行政活动进行概念化和型 式化。在我国，这一工作的成果已上升为国家成 文立法，如《行政处罚法》《行政许可法》和《行政 强制法》。 行政法治意味着全部行政活动都应有其相应 的法律形式和制度规范。行政行为以外的其他行 政活动，如行政合同、行政规划、行政指导等等，以 及大量“未型式化之行政行为”[10] ，对于法治国功能 的实现，也具有十分重要的意义。这些行政活动 的法治化工作，是当前行政法学的重要课题和突 出难题。 四、以行政行为为中心建构行政 法总论体系 行政行为是奥托·迈耶有目的地创设的一个 学术概念，即“法治国下的目的性创设”。[11]48-49对 于奥托·迈耶的目的性创设，有学者进行了分析， “之所以要建构行政处分（也即Verwaltungsakt，下 同）这种行政行为的概念类型，主要是认为借助 其可执行和落实一般抽象行政法规；确定具体个 案权利义务状态的特征。不仅可以方便国家处 理大量行政事务，有助于行政效率的提升，也可 以明确界定国家与人们间的法律关系，而有利于 法的安定性及人们利益之维护。”[12]630 “而行政处 分概念的提出，只是意谓，在欧陆法制影响下，对 此类行政行为有意识地加以‘综合化’，或者说 ‘型式化’罢了。”[12]631 奥托·迈耶对创设行政行为的目的也有自己 的分析，“与以往法治阶段不同，法治国不只是通 过法律把大量丰富的行政活动限制起来，而是还 要使行政活动在其内部也逐渐形成一些确定内 容，以保住个人权利及个人对行政活动的可预测 性 。 产 生 这 个 作 用 的 法 律 制 度 就 是 行 政 行 为。”[4]97由此可见，奥托·迈耶创设行政行为的目 的实则包括两个方面：一是限制行政权力；二是 保障个人权利。这一目的何以能够实现？关键 在于行政行为如同司法判决一样，可以形成人们 对行政活动的“可预测性”，实现法的安定性。“在 迈耶关于法治国的构想中，法的安定性始终居于 核心位置，而其关于行政学行为的所有涉及和规 划，也都是围绕如何在行政领域内实现法的安定 性而展开。”[11]63 在《德国行政法》第二编“行政法制的基本特 点”和第三编“行政事务中的法律保护”中，奥托· 迈耶以行政行为为中心建构行政法总论体系的努 力展现无遗。其中涉及的主题包括：行政法治原 则、法律与行政的关系、行政法的渊源、行政行为 的制度特征、公法权利的形成与类型、行政事务中 公民权利的三种保护途径（诉愿、行政审判和民事 法院在行政事务中的管辖）以及行政法相对于民 法的独特性等。 可见，为寻求行政法的特色，奥托·迈耶经历 了一个繁琐的思考和论证过程。他从法治国的行 政应受法律约束开始，通过对行政如何受法律约 束的追问，最终仿照司法裁判蓝本提炼出行政行 为，为法律约束行政提供了固定化的制度模型。 在这里奥托·迈耶已经找到行政法的特色，这一特 第3期 吕 成：行政行为概念的创设逻辑 75