组织内部机构或商业辅助人区别开来,而且可以将商业合伙与不具备商业名称和独立主 体资格的民事合伙区别开来。 二、商事主体的立法规制原则 商事主体法定是各国商事法的普遍做法,但各国商事法规制商事主体的具体立法原则却 因其商事法律编纂理念的不同而各所差异。各国的立法规制原则主要可以概括为三个: (一)客观主义原则。又称实质主义原则。它是指商事法着眼于为行为自身的商事"性 质,并将商行为的行为人确定为商事主体。按此立法原则,商事主体的确立并不是根据 其特定”身份”,而应根据其所从事的是否属于商事行为。首创这一规则的是1807年的 《法国商法典》,该法典第1条明确规定:商人者,以商行为为业者。德国旧商法典亦 采此项原则。但真正坚持和发展以客观主义原则规定商事主体的是西班牙1885年的商 法典。总之,客观主义原则重视商行为概念的基础作用,以商行为概念揭示商事主体的 本质和范围,强调商事主体资格对商行为的依存,是现代商事理念的典型表现 (二)主观主义原则。又称形式主体原则。指商事法确定商事主体时,主要着眼于商事 主体本身的法律要求及其行为形式,以商业登记作为和从事商行为作为商人的共同条 件。1897年的《德国商法典》(史称《新商法典》)是采用该原则规定商事主体的代表。 依该法典第1条规定,"(1)本法典所称的商人是指经营营业的人。(2)营业指任何 营利事业,但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的,不在此限。"此原则表 明商事主体不是依商事行为的客观性质来确定,商行为并无明确含义,而是强调商人这 一概念在法律适用中的核心地位,认为商人从事的就是商行为,即是说法律上是用商人 来界定商行为 (三)折衷主义原则。依此原则,在规定商事主体时,同时将商人概念和商行为概念作 为其基础,既注意商行为的客观性质,强调商行为的外在表现形式,同时又强调商人概 念的独立存在价值。法国现行商法典是采用这一原则的代表,日本商法典亦采用此原则 规定商事主体 、商主体的分类 在大陆法国家的商法理论中,通常依据不同的分类标准对商主体加以类型划分,这些分 类体现了各国商法对不同类型商主体的特别控制要求 (-)商个人、商法人与商合伙。这是按照商主体的组织机构特征进行的分类。 1.商个人。又称"商自然人″、¨个体商人″。它是指按照法定程序取得了特定的商事能 力,独立从事营业性商行为,依法承担商法上权利和义务的个人或自然人。按照传统商
组织内部机构或商业辅助人区别开来，而且可以将商业合伙与不具备商业名称和独立主 体资格的民事合伙区别开来。 二、商事主体的立法规制原则 商事主体法定是各国商事法的普遍做法，但各国商事法规制商事主体的具体立法原则却 因其商事法律编纂理念的不同而各所差异。各国的立法规制原则主要可以概括为三个： （一）客观主义原则。又称实质主义原则。它是指商事法着眼于为行为自身的“商事”性 质，并将商行为的行为人确定为商事主体。按此立法原则，商事主体的确立并不是根据 其特定“身份”，而应根据其所从事的是否属于商事行为。首创这一规则的是 1807 年的 《法国商法典》，该法典第 1 条明确规定：商人者，以商行为为业者。德国旧商法典亦 采此项原则。但真正坚持和发展以客观主义原则规定商事主体的是西班牙 1885 年的商 法典。总之，客观主义原则重视商行为概念的基础作用，以商行为概念揭示商事主体的 本质和范围，强调商事主体资格对商行为的依存，是现代商事理念的典型表现。 （二）主观主义原则。又称形式主体原则。指商事法确定商事主体时，主要着眼于商事 主体本身的法律要求及其行为形式，以商业登记作为和从事商行为作为商人的共同条 件。1897 年的《德国商法典》(史称《新商法典》)是采用该原则规定商事主体的代表。 依该法典第 1 条规定，“（1）本法典所称的商人是指经营营业的人。（2）营业指任何 营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。”此原则表 明商事主体不是依商事行为的客观性质来确定，商行为并无明确含义，而是强调商人这 一概念在法律适用中的核心地位，认为商人从事的就是商行为，即是说法律上是用商人 来界定商行为。 （三）折衷主义原则。依此原则，在规定商事主体时，同时将商人概念和商行为概念作 为其基础，既注意商行为的客观性质，强调商行为的外在表现形式，同时又强调商人概 念的独立存在价值。法国现行商法典是采用这一原则的代表，日本商法典亦采用此原则 规定商事主体。 三、商主体的分类 在大陆法国家的商法理论中，通常依据不同的分类标准对商主体加以类型划分，这些分 类体现了各国商法对不同类型商主体的特别控制要求。 (一)商个人、商法人与商合伙。这是按照商主体的组织机构特征进行的分类。 1．商个人。又称“商自然人”、“个体商人”。它是指按照法定程序取得了特定的商事能 力，独立从事营业性商行为，依法承担商法上权利和义务的个人或自然人。按照传统商
法学者的认识,商个人本质上亦是由商法所拟制的主体,其中不仅包括事实意义上的个 体商人,而且包括”个人之商号"即指个人单独出资所经营之商业。“此类个人商号之主 人,不仅可以以商号的名义从事商行为,而且应独立承担商事法上的权利、义务和责任, 他与代理其实施商行为的商业辅助人具有不同的地位。因此,"独资经营之商业,其 切业务进行,概由营业主人自己负责";商号财产不足清偿债务时,应由号东以其家产 扫清偿之责,不得借口倒号,以商号财产为偿还责任之范围 2.商法人。在大陆法各国民商法实践中又称`营利性法人",在我国法中则称之为企业 法人″。它是指基于营利性营业目的而设立的,具有特定的商事能力和资格,依法独立 享有权利、承担义务,并以其经营资产独立承担责任的社团组织。各国民商法中普遍存 在的股份有限公司、有限责任公司和其他从事营利性营业的有限责任企业或组织,均属 于商法人之列。可以说,商法人是现代商事活动中最基本的商主体类型。商法人不同于 商个人和商合伙之处在于:商法人是某种社团组织,它对外具有独立的商法上的主体资 格,对内具有统一的意思机构和执行机构;商法人具有区别于其投资者的独立财产和财 产权;商法人是独立承担财产责任的有限责任主体。此外,商法人在其行为内容、权利 能力、设立条件和法律适用上又具有不同于非营利性法人的一些特征 3.商合伙。又称为商业合伙"或合伙企业″,它是指数个合伙人为实现营利性经营目 的而共同出资、共同经营、共享利润、共担责任所形成的人身信任和财产相结合的集合 体。在大陆法民商法理论中,合伙曾长期被视为一种合同关系,而非法律上的主体。特 别是在传统民法中更是如此。这一状况随着各国法相继赋予合伙(特别是商业合伙)以独 立的诉讼法能力、权利能力和商业名称权,已经发生了重要的变化。近年来的许多学者 均认为,应当将合伙视为独立于自然人和法人之外的所谓第三类主体"。对于合伙的商 法上的地位问题,各国法律的规定不尽相同。按照某些大陆法国家的法律规定,合伙有 非营利性(民事)合伙与营利性商合伙之分,并且仅后者才须经注册登记而设立。但民事 合伙比较强调合伙人之间的权利义务关系,即将合伙视为当事人之间的一种合同关系; 而商事合伙更加注重合伙人之间的集合性,将合伙视为合伙人之间基于合伙合同而成立 的享有某种特定权利和承担相应义务的组织体。这点已为许多国家的商事立法所证明, 即相当一部分国家的商事法认为,商合伙本质上应属于营利性合伙组织。例如英国 《1890年合伙法》第1条和第4条称:"基于营利目的而共同从事某项经营”的多个 人的集合〃为商合伙。此种具有独立名称和诉讼能力的多个人的集合,甚至可以被称为 商行〃。美国《1940年统一合伙法》第6条则规定:合伙为二人以上以营利为目的而
法学者的认识，商个人本质上亦是由商法所拟制的主体，其中不仅包括事实意义上的个 体商人，而且包括“个人之商号”,“即指个人单独出资所经营之商业。”此类个人商号之主 人，不仅可以以商号的名义从事商行为，而且应独立承担商事法上的权利、义务和责任， 他与代理其实施商行为的商业辅助人具有不同的地位。因此，“独资经营之商业，其一 切业务进行，概由营业主人自己负责”,“商号财产不足清偿债务时，应由号东以其家产 扫清偿之责，不得借口倒号，以商号财产为偿还责任之范围。” 2．商法人。在大陆法各国民商法实践中又称“营利性法人”，在我国法中则称之为“企业 法人”。它是指基于营利性营业目的而设立的，具有特定的商事能力和资格，依法独立 享有权利、承担义务，并以其经营资产独立承担责任的社团组织。各国民商法中普遍存 在的股份有限公司、有限责任公司和其他从事营利性营业的有限责任企业或组织，均属 于商法人之列。可以说，商法人是现代商事活动中最基本的商主体类型。商法人不同于 商个人和商合伙之处在于:商法人是某种社团组织，它对外具有独立的商法上的主体资 格，对内具有统一的意思机构和执行机构；商法人具有区别于其投资者的独立财产和财 产权；商法人是独立承担财产责任的有限责任主体。此外，商法人在其行为内容、权利 能力、设立条件和法律适用上又具有不同于非营利性法人的一些特征。 3．商合伙。又称为“商业合伙”或“合伙企业”，它是指数个合伙人为实现营利性经营目 的而共同出资、共同经营、共享利润、共担责任所形成的人身信任和财产相结合的集合 体。在大陆法民商法理论中，合伙曾长期被视为一种合同关系，而非法律上的主体。特 别是在传统民法中更是如此。这一状况随着各国法相继赋予合伙(特别是商业合伙)以独 立的诉讼法能力、权利能力和商业名称权，已经发生了重要的变化。近年来的许多学者 均认为，应当将合伙视为独立于自然人和法人之外的所谓“第三类主体”。对于合伙的商 法上的地位问题，各国法律的规定不尽相同。按照某些大陆法国家的法律规定，合伙有 非营利性(民事)合伙与营利性商合伙之分，并且仅后者才须经注册登记而设立。但民事 合伙比较强调合伙人之间的权利义务关系，即将合伙视为当事人之间的一种合同关系； 而商事合伙更加注重合伙人之间的集合性，将合伙视为合伙人之间基于合伙合同而成立 的享有某种特定权利和承担相应义务的组织体。这点已为许多国家的商事立法所证明， 即相当一部分国家的商事法认为，商合伙本质上应属于营利性合伙组织。例如英国 《1890 年合伙法》第 1 条和第 4 条称：“基于营利目的而共同从事某项经营”的“多个 人的集合”为商合伙。此种具有独立名称和诉讼能力的多个人的集合，甚至可以被称为 “商行”。美国《1940 年统一合伙法》第 6 条则规定:合伙“为二人以上以营利为目的而
经营一种共同事业之社团”。按照我国《合伙企业法》的有关规定,带有商事性质的合 伙企业"具有某些主体属性 (二)法定商人与注册商人。这是按商事主体资格的取得是否需要履行相应的注册要求而 进行的分类 1.法定商人。是指以法律规定的特定商行为为营业内容并经特殊程序而设立的商主体。 按照许多国家的民商法规定,法定商人多以实施商行为为其营业内容,如从事不动产交 易、有价证券交易、保险业务、银行金融、海事行为等业务的商人;但在某些国家,从 事商事代理、居间行纪、特种行业服务等营业者也须依法定商人登记途径设立主体。设 定法定商人通常须依特定的管理规定履行特殊的商业登记程序。依照我国的现行法律规 定,设立此类商主体须在工商登记程序之前,首先履行行政审批(特许)手续 2.注册商人。是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容,而经一般商业登记程序设 立,并以核准的营业范围为其商行为内容的商主体。按照大陆法国家的商法理论,注册 商人经登记核准的营业内容,并非必然属于商行为(非绝对商行为)的范畴,但由于此类 主体是以营利性营业方式从事经营活动,并且选定了商业登记程序作为主体认定的前 提,故法律上均推定其为商事主体。从各国的商法实践来看,注册商人是商事领域中最 普遍的商事主体。 (三)大商人与小商人。这是某些大陆法国家商法实践依据商主体是否规范地适用商法进 行注册、建立机构和从事管理和经营活动进行的分类。 1.大商人。又称完全商人〃,它是指以法律规定的商行为作为其营业范围,并根据法 定商业登记的程序和条件进行商业登记而设立的商事主体。大商人概念仅相对小商人概 念而存在,大商人通常从事法律确认的某种商事营业行为,其设立须符合法律规定的登 记条件(特别是注册资金和营业规模条件),其形式通常为企业组织或社团组织,其规模 则多为大中型企业。应当说,大商人实际上是符合典型商人标准的一般性商主体。 2.小商人。又称"不完全商人〃,它是指从事商法规定的某些商行为的当事人,依商业 登记法的特别规定经登记而设立的商主体。大陆法中采用这一概念的国家主要有德国、 日本和意大利。按照这些国家商法的规定,小商人所从事的商行为主要是农牧业、修理 业、服务业、手工业和零售业:小商人的营业规模通常较小,低于商业登记中关于企业 组织注册资金或营业条件的标准;在商业登记上仅适用特殊灵活的登记规定;小商人不 适用有关商业登记、商号及商业帐簿的规定“《日本商法典》第8条)。小商人的形式 通常为商个人、小型企业和小商号等形式
经营一种共同事业之社团”。按照我国《合伙企业法》的有关规定，带有商事性质的“合 伙企业”具有某些主体属性。 (二)法定商人与注册商人。这是按商事主体资格的取得是否需要履行相应的注册要求而 进行的分类。 1．法定商人。是指以法律规定的特定商行为为营业内容并经特殊程序而设立的商主体。 按照许多国家的民商法规定，法定商人多以实施商行为为其营业内容，如从事不动产交 易、有价证券交易、保险业务、银行金融、海事行为等业务的商人；但在某些国家，从 事商事代理、居间行纪、特种行业服务等营业者也须依法定商人登记途径设立主体。设 定法定商人通常须依特定的管理规定履行特殊的商业登记程序。依照我国的现行法律规 定，设立此类商主体须在工商登记程序之前，首先履行行政审批(特许)手续。 2．注册商人。是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容，而经一般商业登记程序设 立，并以核准的营业范围为其商行为内容的商主体。按照大陆法国家的商法理论，注册 商人经登记核准的营业内容，并非必然属于商行为(非绝对商行为)的范畴，但由于此类 主体是以营利性营业方式从事经营活动，并且选定了商业登记程序作为主体认定的前 提，故法律上均推定其为商事主体。从各国的商法实践来看，注册商人是商事领域中最 普遍的商事主体。 (三)大商人与小商人。这是某些大陆法国家商法实践依据商主体是否规范地适用商法进 行注册、建立机构和从事管理和经营活动进行的分类。 1．大商人。又称“完全商人”，它是指以法律规定的商行为作为其营业范围，并根据法 定商业登记的程序和条件进行商业登记而设立的商事主体。大商人概念仅相对小商人概 念而存在，大商人通常从事法律确认的某种商事营业行为，其设立须符合法律规定的登 记条件(特别是注册资金和营业规模条件)，其形式通常为企业组织或社团组织，其规模 则多为大中型企业。应当说，大商人实际上是符合典型商人标准的一般性商主体。 2．小商人。又称“不完全商人”，它是指从事商法规定的某些商行为的当事人，依商业 登记法的特别规定经登记而设立的商主体。大陆法中采用这一概念的国家主要有德国、 日本和意大利。按照这些国家商法的规定，小商人所从事的商行为主要是农牧业、修理 业、服务业、手工业和零售业；小商人的营业规模通常较小，低于商业登记中关于企业 组织注册资金或营业条件的标准；在商业登记上仅适用特殊灵活的登记规定；小商人不 适用“有关商业登记、商号及商业帐簿的规定”(《日本商法典》第 8 条)。小商人的形式 通常为商个人、小型企业和小商号等形式
大商人与小商人的分类,体现了商法对不同营业规模的商主体给予不同方式控制的立法 政策。一般说来,商法对大商人的统制和管理较为严格,而对于小商人及其营业的控制 则较为灵活宽松。在我国的工商管理法实践中,对于一般企业组织与个体经营者的登记 管理、税收管理、商业帐簿管理、结算管理等,实际上均采取分别对待和不同程度控制 的政策,由此体现了与德国法系商法类同的立法精神 (四)固定商人和拟制商人。这是对商事主体是以商行为为标准还是以着眼于企业形态 为标准所作的分类。 1.固定商人。所谓固定商人,指以营利为目的,有计划地、反复连续地从事商法列举 的特定的商行为的组织和个人。该种商事主体的特征主要有:一是该种商人所实施的行 为均以营利为目的;二是该种商人是以法定的特定的商事行为作为其经常性职业职业; 三是该该种商人所从事的应是反复、不断的营业性行为。固定商人概念的含义,类似于 前述法定商人的概念 2.拟制商人。所谓拟制商人是指,虽然不以商事行为作为其经常职业,但商事法律仍 将其视为商人的一类商事主体。例如,依据《日本商法典》第4条第2项之规定,依 店铺或其它类似设施,以出卖物品为业者,或经营矿业者,虽不以实施商行为为业,也 视为商人。其他国家商法中亦有类似规定。 第十讲商行为 商行为的概念与特征 (一)商行为的概念。大陆法学者通常认为,商主体制度与商行为制度是构成广义商 法的两大基本制度,商法规则或是为规范商主体而设,或是为规范商行为而设,而其他 规则仅具有辅助性的意义。商行为又称为商业行为",它是大陆法民商法中特有的概念。 按照大陆法学者间的一般认识,商行为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行 为。但是对这一概念,不同大陆法国家在具体立法和司法实践往往有不同的认识和理解。 其中,《法国商法典》基于商行为法立场,将商行为理解为任何主体以营利为目的的行 为或活动,而其商主体概念则是根据商业行为来规定的。“但更多的大陆法国家则基于 折衷主义立场,对商行为概念的概括不同程度地采取客观与主观双重标准。这就是说, 商行为概念既包括任何主体从事的以营利性营业为目的的客观商行为,也包括商主体从 事的任何营业性活动,即主观商行为。例如,按照《日本商法典》的规定,商行为是 系列交易性活动的总称,其中不仅包括任何主体基于任何目的而从事的绝对性商行 为〃,如投机买卖行为、证券交易行为、各种票据行为;而且包括商主体基于营利性营 业目的而从事的营业性商行为,如商业买卖、商业承揽、商业服务、商业运送、商事
大商人与小商人的分类，体现了商法对不同营业规模的商主体给予不同方式控制的立法 政策。一般说来，商法对大商人的统制和管理较为严格，而对于小商人及其营业的控制 则较为灵活宽松。在我国的工商管理法实践中，对于一般企业组织与个体经营者的登记 管理、税收管理、商业帐簿管理、结算管理等，实际上均采取分别对待和不同程度控制 的政策，由此体现了与德国法系商法类同的立法精神。 （四）固定商人和拟制商人。这是对商事主体是以商行为为标准还是以着眼于企业形态 为标准所作的分类。 1．固定商人。所谓固定商人，指以营利为目的，有计划地、反复连续地从事商法列举 的特定的商行为的组织和个人。该种商事主体的特征主要有：一是该种商人所实施的行 为均以营利为目的；二是该种商人是以法定的特定的商事行为作为其经常性职业职业； 三是该该种商人所从事的应是反复、不断的营业性行为。固定商人概念的含义，类似于 前述法定商人的概念。 2．拟制商人。所谓拟制商人是指，虽然不以商事行为作为其经常职业，但商事法律仍 将其视为商人的一类商事主体。例如，依据《日本商法典》第 4 条第 2 项之规定，依 店铺或其它类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也 视为商人。其他国家商法中亦有类似规定。 第十讲 商行为 一、商行为的概念与特征 （一） 商行为的概念。大陆法学者通常认为，商主体制度与商行为制度是构成广义商 法的两大基本制度，商法规则或是为规范商主体而设，或是为规范商行为而设，而其他 规则仅具有辅助性的意义。商行为又称为“商业行为”，它是大陆法民商法中特有的概念。 按照大陆法学者间的一般认识，商行为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行 为。但是对这一概念，不同大陆法国家在具体立法和司法实践往往有不同的认识和理解。 其中，《法国商法典》基于商行为法立场，将商行为理解为任何主体以营利为目的的行 为或活动，而其商主体概念则是“根据商业行为来规定的。”但更多的大陆法国家则基于 折衷主义立场，对商行为概念的概括不同程度地采取客观与主观双重标准。这就是说， 商行为概念既包括任何主体从事的以营利性营业为目的的客观商行为，也包括商主体从 事的任何营业性活动，即主观商行为。例如，按照《日本商法典》的规定，商行为是一 系列交易性活动的总称，其中不仅包括任何主体基于任何目的而从事的“绝对性商行 为”，如投机买卖行为、证券交易行为、各种票据行为；而且包括商主体基于营利性营 业目的而从事的“营业性商行为”，如商业买卖、商业承揽、商业服务、商业运送、商事
代理与居间、商事保险等:还包括"商人为其营业而进行的^附属性商行为〃,其范围包 括商主体为从事营业活动而进行的一切附属性行为 关于商行为的法律性质一直有不同认识的。一些学者认为,商行为仅仅是指某种商事 法律行为〃,它仅以意思表示为必备要素,是主体为了确立、变更或终止商事法律关系 而实施的行为。另一些学者则认为,商行为本质上并不限于法律行为,凡以营利为目的 的商品交换行为以及与商品交换行为有关的活动,甚至一些单纯以营利为目的的活动 都可以称为商行为。这些学者更倾向于将商行为称之为商业活动 (二)商行为的特征。商行为作为营利性营业活动,它仅仅是民事活动中比较特殊的 类。按照商法理论中的一般认识,商行为的法律特征主要表现在以下几方面: 第一,商行为是商主体以营利为目的而从事的特定行为。在商法实践中,判断某一行为 是否具有营利目的往往须借助于法律推定规则。这一判断对于商人来说,往往较易解决, 按照许多国家商法的规定,凡商人(商主体)从事的营业性行为原则上均应推定其具有营 利目的〔《日本商法典》第503条2款),但对于非商人来说,则较难确定,这通常须 根据同类行为所具有的客观目的和商事习惯加以确定 第二,商行为原则上应是某种营业性行为,它表明主体至少在一段期间内连续不断地从 事某种同一性质的营利活动,因而具有营业性或职业性。所谓营业性,指行为人以营利 性经济活动为业,营业性必须同时具备以下四个要素:行为人行为必须以营利为目的; 行为人利性活动的反复性;行为人营利活动的不间断性,即行为的连续性;行为营利性 活动的计划性。即对实现营利目标的措施和手段作出具体规划。按照多数国家的商法规 定,一般民事主体偶尔从事的营利行为不属于商行为,也不适用商持别法的控制规则 但在实践中,不少国家的商法往往将某些交易行为初步推定为营业性行为,例如在公开 市场从事的交易行为,证券交易行为,票据行为等等 第三,商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营业性活动。现代各国商法对于商 行为含义的界定往往既要借功于营利性营业行为的一般概括,又须通过类型法定方式列 举具体商行为的范围。换言之,某一主体从事的严格意义上的商行为必然意味着该主体 已经具有特定的商行为能力。在采取严格商人法主义的国家中,民事主体欲从事合法商 行为时首先必须履行商业登记程序;而在采取严格商行为法原则的国家中,商法实际上 认可民事主体在民事行为能力之外,同时具有了商行为能力,因而非经商登记的主体从 事的营利性营业行为也应受到商法规则的支配 、商事行为的立法规制原则
代理与居间、商事保险等；还包括“商人为其营业而进行的”“附属性商行为”，其范围包 括商主体为从事营业活动而进行的一切附属性行为。 关于商行为的法律性质一直有不同认识的。一些学者认为，商行为仅仅是指某种“商事 法律行为”，它仅以意思表示为必备要素，是主体为了确立、变更或终止商事法律关系 而实施的行为。另一些学者则认为，商行为本质上并不限于法律行为，凡以营利为目的 的“商品交换行为以及与商品交换行为有关的活动，甚至一些单纯以营利为目的的活动 都可以称为”商行为。这些学者更倾向于将商行为称之为“商业活动”。 （二）商行为的特征。商行为作为营利性营业活动，它仅仅是民事活动中比较特殊的一 类。按照商法理论中的一般认识，商行为的法律特征主要表现在以下几方面： 第一，商行为是商主体以营利为目的而从事的特定行为。在商法实践中，判断某一行为 是否具有营利目的往往须借助于法律推定规则。这一判断对于商人来说，往往较易解决， 按照许多国家商法的规定，凡商人(商主体)从事的营业性行为原则上均应推定其具有营 利目的(《日本商法典》第 503 条 2 款)，但对于非商人来说，则较难确定，这通常须 根据同类行为所具有的客观目的和商事习惯加以确定。 第二，商行为原则上应是某种营业性行为，它表明主体至少在一段期间内连续不断地从 事某种同一性质的营利活动，因而具有营业性或职业性。所谓营业性，指行为人以营利 性经济活动为业，营业性必须同时具备以下四个要素：行为人行为必须以营利为目的； 行为人利性活动的反复性；行为人营利活动的不间断性，即行为的连续性；行为营利性 活动的计划性。即对实现营利目标的措施和手段作出具体规划。按照多数国家的商法规 定，一般民事主体偶尔从事的营利行为不属于商行为，也不适用商持别法的控制规则。 但在实践中，不少国家的商法往往将某些交易行为初步推定为营业性行为，例如在公开 市场从事的交易行为，证券交易行为，票据行为等等。 第三，商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营业性活动。现代各国商法对于商 行为含义的界定往往既要借功于营利性营业行为的一般概括，又须通过类型法定方式列 举具体商行为的范围。换言之，某一主体从事的严格意义上的商行为必然意味着该主体 已经具有特定的商行为能力。在采取严格商人法主义的国家中，民事主体欲从事合法商 行为时首先必须履行商业登记程序；而在采取严格商行为法原则的国家中，商法实际上 认可民事主体在民事行为能力之外，同时具有了商行为能力，因而非经商登记的主体从 事的营利性营业行为也应受到商法规则的支配。 二、商事行为的立法规制原则