重庆警察学院：《行政法》课程授课教案（共八章）.docx_P16-P20

教师设计备注 “假球”、“黑哨”现象而采取的重要措施。而长春亚泰足球俱乐部不服足协的处理决定，于2002年1月7日向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。法院在同年1月23日作出书面答复，明确作出了不予受理的裁定，认为本案不符合我国《行政诉讼法》规定的受理条件。几乎与此同时，北京召开了有十多位行政法学家参加的”行业协会管理权之司法审查研讨会”。专家们普遍认为，足协不仅是社团法人，还是法律授权的具有行政管理职能的组织，其实施的管理行为具有行政行为的性质，足协具有行政诉讼被告的主体资格。问：中国足协作为一个非国家的社会团体，其管理活动是否也属于行政法上的“行政”？【法理评析】学习行政法，必须首先明确什么是行政。关于“行政”，学界有很多观点但始终未能达成共识。最具代表性的观点有以下几种：（一)扣除说 “扣除说”又称“排除说”、”蒸馏说”、“除外说”，是对行政的消极定义，“认为行政是指国家立法、司法以外的国家的职能”1。持此种观点的学者认为，积极定义行政非常困难，虽然能够说明现代行政的各种特征，但是并不能形成包括全部特征的定义。而扣除说是在比较立法、行政、司法后对行政下的定义即从国家权力中排除立法权和司法权，所剩余者即为行政。这种说法对行政的范围上作了界定，在一定意义上是有一定的价值的。然而随着现代行政的不断发展委任立法和行政裁决等现象的大量出现，造成了立法、行政、司法三种职权的交叉和混合，行政已不是单纯的立法、司法以外的剩余活动。所以，"“扣除说”所表述的行政的含义已经不够准确恰当了。（二)目的说所谓“目的说”是针对“扣除说”存在的种种问题而提出的积极定义。这种观点认为”扣除说”不承认行政作用整体上的内在统一性，从而难以得出所谓行政法为统一法律部门的结论，因而有必要对行政下一个积极的定义。日本学者田中二郎认为，“近代行政，可理解为于法之下，受法之规制，并以现实具体地积罗章才主编：《行玫法学)（新端木）。北京大学出版社19%年板。第2页

16 教师设计备注 “假球”、“黑哨”现象而采取的重要措施。而长春亚泰足球俱乐部不服足协的处理决定，于 2002 年 1 月 7 日向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。法院在同年 1 月 23 日作出书面答复，明确作出了不予受理的裁定，认为本案不符合我国《行政诉讼法》规定的受理条件。几乎与此同时，北京召开了有十多位行政法学家参加的“行业协会管理权之司法审查研讨会”。专家们普遍认为，足协不仅是社团法人，还是法律授权的具有行政管理职能的组织，其实施的管理行为具有行政行为的性质，足协具有行政诉讼被告的主体资格。问：中国足协作为一个非国家的社会团体，其管理活动是否也属于行政法上的“行政”？【法理评析】学习行政法，必须首先明确什么是行政。关于“行政”，学界有很多观点，但始终未能达成共识。最具代表性的观点有以下几种：（一）扣除说 “扣除说”又称“排除说”、“蒸馏说”、“除外说”，是对行政的消极定义，“认为行政是指国家立法、司法以外的国家的职能”1。持此种观点的学者认为，积极定义行政非常困难，虽然能够说明现代行政的各种特征，但是并不能形成包括全部特征的定义。而扣除说是在比较立法、行政、司法后对行政下的定义，即从国家权力中排除立法权和司法权，所剩余者即为行政。这种说法对行政的范围上作了界定，在一定意义上是有一定的价值的。然而随着现代行政的不断发展，委任立法和行政裁决等现象的大量出现，造成了立法、行政、司法三种职权的交叉和混合，行政已不是单纯的立法、司法以外的剩余活动。所以，“扣除说”所表述的行政的含义已经不够准确恰当了。（二）目的说所谓“目的说”是针对“扣除说”存在的种种问题而提出的积极定义。这种观点认为“扣除说”不承认行政作用整体上的内在统一性，从而难以得出所谓行政法为统一法律部门的结论，因而有必要对行政下一个积极的定义。日本学者田中二郎认为，“近代行政，可理解为于法之下，受法之规制，并以现实具体地积 1 罗豪才主编：《行政法学》（新编本），北京大学出版社 1996 年版，第 2 页

教师设计备注极实现国家目的为目标，所为之整体上具有统一性之继续的形成性国家活动。. 行政之特定，在通常为实现其目的，而依法享有相当广泛之裁量之余地”2。日本行政法学者南博方则认为，行政是“为适应国家社会的需要具体实施公共政策的过程及行动”3。这种观点试图从正面给行政下一个定义，但仍存在诸多不足。有学者认为，“行政虽可谓存在许多裁量活动，然却不能谓行政之本质即在裁量。这里，我甚至免于法律拘束之实质自由此一意义，亦可见诸于法院之活动”。至于“积极们主要从实现国家目的”，行政与立法、司法职能并没有区别；所谓具体性，并不能概括全书乃至像行政计划等行为的特征；所谓整体统一性也并未描述出行政的实际状态。4 本课程的看来，给行政下个积极定义也并非易事。学习角度 (三)组织管理说持该观点的学者认为：“行政是指国家行政机关对国家与公共事务的决策，列举了主组织、管理和调控。“5与此相似的观点还有“政务管理说”、“国家事务管理说要的法律，等。这种观点实际上把行政分解为主体、对像和功能三部分，它把行政等同于组法规、规章织管理的结论虽然不错，但未能揭示行政与立法、司法职能的本质区别。最为关等。键的是，这种定义忽略了行政应当包含的执行权力机关或立法机关意志的特征割断了行政与立法（决策）的天然联系。我们认为，行政法学研究的行政是指国家为实现国家的目的，运用制定政策，法规、规章，组织实施管理、命令、监督制裁等方式执行国家法律和权力（立法机关意志的活动。具体而言，行政具有以下内容和特点：首先，行政法学研究的行政是为实现国家的目的，执行国家法律及立法机关意志的活动。它不同于一般意义上的“管理”，更有别于企事业单位内部的“行政” 它是对国家事务与公共事务的特殊管理活动。其次，这里所说的行政是现代国家权力分工体制的产物，没有立法、司法与行政职能的适当分工，就不存在执行法律和立法机关意志的行政。再次，行政法研究的行政是执行国家法律和权力机关意志的活动，相对于立 [旧]田中二郎著：《行政法》（上卷），弘文堂1974年版，第5页。转引白应松年主编：《当代中国行政法》（上卷）。中国方正出版 17

17 教师设计备注极实现国家目的为目标，所为之整体上具有统一性之继续的形成性国家活动。. 行政之特定，在通常为实现其目的，而依法享有相当广泛之裁量之余地”2。日本行政法学者南博方则认为，行政是“为适应国家社会的需要具体实施公共政策的过程及行动”3。这种观点试图从正面给行政下一个定义，但仍存在诸多不足。有学者认为，“行政虽可谓存在许多裁量活动，然却不能谓行政之本质即在裁量。甚至免于法律拘束之实质自由此一意义，亦可见诸于法院之活动”。至于“积极实现国家目的”，行政与立法、司法职能并没有区别；所谓具体性，并不能概括像行政计划等行为的特征；所谓整体统一性也并未描述出行政的实际状态。4 看来，给行政下个积极定义也并非易事。（三）组织管理说持该观点的学者认为：“行政是指国家行政机关对国家与公共事务的决策、组织、管理和调控。”5与此相似的观点还有“政务管理说”、“国家事务管理说” 等。这种观点实际上把行政分解为主体、对象和功能三部分，它把行政等同于组织管理的结论虽然不错，但未能揭示行政与立法、司法职能的本质区别。最为关键的是，这种定义忽略了行政应当包含的执行权力机关或立法机关意志的特征，割断了行政与立法（决策）的天然联系。我们认为，行政法学研究的行政是指国家为实现国家的目的，运用制定政策、法规、规章，组织实施管理、命令、监督制裁等方式执行国家法律和权力（立法）机关意志的活动。具体而言，行政具有以下内容和特点：首先，行政法学研究的行政是为实现国家的目的，执行国家法律及立法机关意志的活动。它不同于一般意义上的“管理”，更有别于企事业单位内部的“行政”，它是对国家事务与公共事务的特殊管理活动。其次，这里所说的行政是现代国家权力分工体制的产物，没有立法、司法与行政职能的适当分工，就不存在执行法律和立法机关意志的行政。再次，行政法研究的行政是执行国家法律和权力机关意志的活动，相对于立这里，我们主要从全书乃至本课程的学习角度，列举了主要的法律、法规、规章等。 2 [日]田中二郎著：《行政法》（上卷），弘文堂 1974 年版，第 5 页。转引自应松年主编：《当代中国行政法》（上卷），中国方正出版社 2004 年版，第 4 页。 3 [日]南博方著：《日本行政法》杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社 1988 年版，第 8 页。转引自应松年主编：《当代中国行政法》（上卷），中国方正出版社 2004 年版，第 5 页。 4 [日]盐野宏著：《行政法Ⅰ》刘宗德、赖恒盈译，月旦出版社股份有限公司 1996 年版，第 4 页。 5 罗豪才主编：《行政法学》（新编本），北京大学出版社 1996 年版，第 3 页

教师设计备注法而言，处于从属地位。没有现代意义上的法治原则为背景，就不存在行政法学所研究的行政。最后，行政与立法的本质区别在于，行政是执行法律的活动，而立法是创造法律的活动；行政与司法的区别在于行政是为实现国家目的而主动执行适用法律的活动，而司法是追诉犯罪、裁判纠纷的被动适用法律的活动。虽然当今行政活动中也不免有制定政策、规则的活动，但都是为执行法律实现国家目的而进行的且此类行政大多是基于权力机关的授权而为，随时可能被收回，并非原本意义上的行政；同样，现代行政虽然也包括一部分制裁违法、裁决争议的活动，但这种活动不过是组织管理命令监督活动的一种方式而已，且也需得到立法授权，并非自身固有职能。对行政裁决争议的活动不服的，当事人仍可诉诸法院，行政机关一般无最终裁决权。传统行政法学研究的主要是国家行政，较少涉及公共行政。但是随着行政范围的扩大，特别是“行政国”的出现，公共行政的重要性日益突出。在资本主义发展早期，经济上的自由要求“政府管的越少越好，政府的职能只限于国防、外交、税收、治安以及少量的公共设施建设，此时政府只充当“守夜人”的角色。除了经济上的原因，对政府作用的怀疑也，是导致政府作用受到限制的重要因素。但是在生产关系发展到一定的阶段之后，由于科技的进步和生产关系的调整导致社会经济的迅猛发展，而社会经济的发展又导致了大量的社会矛盾和新的社会问题的产生，如垄断、环境、交通、失业、罢工等。为了解决不断出现的矛盾和问题，政府则是人们最好的寄托。因而政府也大为增加，行政的界限空前的大。到19世纪未20世纪初，行政国应运而生。但，人们对行政权的戒心仍然没有消除，而且，政府不是万能的，政府带来安定和秩序的同时，也带来了官僚主义和权力寻租。在这种条件下，除了采用新的方式，比如行政程序、司法审查、国家赔偿，对行政权进行控制外，解决问题的另一条思路是国家权力向社会的转移将一部分不宜由国家行使或是由社会行使更为适合的权力转移给社会公共团体和公共事业组织。这不仅可以弥补国家行政之不足，也可以促成市民社会之发育为市民社会自治奠定良好的基础。在我国目前情况下，某些企事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格

18 教师设计备注法而言，处于从属地位。没有现代意义上的法治原则为背景，就不存在行政法学所研究的行政。最后，行政与立法的本质区别在于，行政是执行法律的活动，而立法是创造法律的活动；行政与司法的区别在于行政是为实现国家目的而主动执行适用法律的活动，而司法是追诉犯罪、裁判纠纷的被动适用法律的活动。虽然当今行政活动中也不免有制定政策、规则的活动，但都是为执行法律实现国家目的而进行的，且此类行政大多是基于权力机关的授权而为，随时可能被收回，并非原本意义上的行政；同样，现代行政虽然也包括一部分制裁违法、裁决争议的活动，但这种活动不过是组织管理命令监督活动的一种方式而已，且也需得到立法授权，并非自身固有职能。对行政裁决争议的活动不服的，当事人仍可诉诸法院，行政机关一般无最终裁决权。传统行政法学研究的主要是国家行政，较少涉及公共行政。但是随着行政范围的扩大，特别是“行政国”的出现，公共行政的重要性日益突出。在资本主义发展早期，经济上的自由要求“政府管的越少越好，政府的职能只限于国防、外交、税收、治安以及少量的公共设施建设，此时政府只充当“守夜人”的角色。除了经济上的原因，对政府作用的怀疑也是导致政府作用受到限制的重要因素。但是在生产关系发展到一定的阶段之后，由于科技的进步和生产关系的调整导致社会经济的迅猛发展，而社会经济的发展又导致了大量的社会矛盾和新的社会问题的产生，如垄断、环境、交通、失业、罢工等。为了解决不断出现的矛盾和问题，政府则是人们最好的寄托。因而政府也大为增加，行政的界限空前的扩大。到 19 世纪末 20 世纪初，行政国应运而生。但，人们对行政权的戒心仍然没有消除，而且，政府不是万能的，政府带来安定和秩序的同时，也带来了官僚主义和权力寻租。在这种条件下，除了采用新的方式，比如行政程序、司法审查、国家赔偿，对行政权进行控制外，解决问题的另一条思路是国家权力向社会的转移，将一部分不宜由国家行使或是由社会行使更为适合的权力转移给社会公共团体和公共事业组织。这不仅可以弥补国家行政之不足，也可以促成市民社会之发育，为市民社会自治奠定良好的基础。在我国目前情况下，某些企事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格

19 教师设计备注但是法律赋予它们行使一定的行政管理职权。企事业单位和社会团体在行使法律赋予的行政职权的时候，与管理相对人之间是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行而发生的争议，不是民事争议而是行政争议，属于行政法调整的对象。因此，我们可以得知，虽然足协和学校不是行政机关，但却并非不能行使行政职权，并非没有成为行政诉讼被告的可能。目前，事业单位和社会团体组织取得行政权的方式主要是通过法律、法规的授权。拿本案的足协案来说，《中华人民共和国体育法》第 29 条规定：“全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理。经注册的运动员，可以根据国务院体育行政部门的规定，参加有关的体育竞赛和运动队之间的人员流动。” 第 31 条第 3 款规定：“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。” 第 40 条规定：“全国性的单项体育协会管理该项运动的普及与提高工作，代表中国参加相应的国际单项体育组织。”中国足协是全国管理足球运动的唯一法定机构，其根据上述规定管理全国足球运动的行为，应视为公共行政，属于行政法调整对象并且应该纳入行政法学研究的范围。主要法条必读法律、法规、规章和司法解释 1．《中华人民共和国行政处罚法》 2．《中华人民共和国治安管理处罚法》 3．《中华人民共和国行政许可法》 4．《中华人民共和国行政强制法》 5.《中华人民共和国行政复议法》 6.《中华人民共和国行政诉讼法》 7.《中华人民共和国国家赔偿法》 8.《中华人民共和国公务员法》 9.《中华人民共和国国务院组织法》 10.《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》 11.《公安机关办理行政案件程序规定》