法学研究2008年第2期烈报应感情的被害人，应当从物质与精神两个方面伸出援助之手，从而缓和被害人的报应感情，并且使被害人得到真正的恢复。这才是对被害人的最有效保护。不可否认，我国的个案表明，采用终身刑可以减少废止死刑的障碍。但是，以被害人的强烈要求为根据设立终身刑或者不对服刑人依法实行减刑与假释，存在更大的危害。首先，在此问题上，人们无形中扩大了被害人的概念与被害结果的范围。例如，就故意杀人罪而言，人们常常着眼于死者家属的精神痛苦与二次被害。于是，家属的精神痛苦成为判处被告人死刑或者终身刑的重要根据。“但是，这样的“被害”与“被害人概念的扩散，不仅危害法治国家的保障，而且使刑法私事化，使刑罚与私人的复仇的区别模糊。例如，从法益保护的观点来看，杀人罪的处罚根据到底应从侵害生命本身去寻找。将遗族包括在“被害人”中使遗族感情成为刑罚的正当化根据的做法，容易导致至少部分杀人罪变成了对感情的犯罪。从遗族感情的见地来看，对于杀害有家族的人、被周围爱的人，与杀害没有家庭的人、被周围嫌弃的人，在法的评价上便不同，但这样的结论反而意味着轻视生命。”（27其次，一个完全或主要由被害人及其家属左右的刑事司法，是十分令人担忧的。一方面，由被害人及其家属左右的司法，损害判决的客观公正性。“法庭不是代议机构。它们的本质特征是建立在独立性基础之上的客观性。历史教育我们，当法庭卷人时代的激情，并承担首要的责任以在相互竞争的政治、经济和社会压力之间进行选择时，司法独立就受到了危害。”【28]法院越是为了防止被害人上访、闹事而科处被告人重刑，越是丧失了其独立性，越难以实现客观公正的司法，而且只能形成恶性循环。另一方面，由被害人的报复感情左右司法判决，会损害法的正义性与安定性。因为越是顾及被害人及其家属的不正当报复感情，就越容易为了达到一个特定的结果而歪曲法律、破坏法律。之所以难以削减与废止死刑，就在于民众处于对罪犯“处以死刑的狂热”之中。既然如此，主张削减与废止死刑的人士，就需要使民众认识死刑固有的缺陷，了解死刑并不能抑止犯罪，从而使民众内心里不赞成死刑，而不是通过采用另一种残酷的终身刑以满足民众的报复欲望。在民众内心强烈赞成死刑的情形下，用终身刑勉强使民众减少对死刑的狂热的做法，其效果不可能长久。一旦发生恶性案件，民众要求死刑的呼声必然高涨正因为如此，废止死刑的国家，并没有以终身刑替代死刑。例如，1981年9月10日，法国的法律委员会就废止死刑的法律草案举行会议。有的委员虽然赞成废除死刑，“却提出了一项修正案，旨在表决在废除死刑的同时设置一种终生监禁刑罚。这一修正案被驳回。”C29)根据法国现行刑法第132一23条第2款与现行刑事诉讼法第729条第3款的规定，无期徒刑经过15年的执行后可以假释。联邦德国基本法制定会议鉴于纳粹时代滥用死刑的教训，于1949年毅然决定废止死刑。德国在废止死刑时，并没有考虑应否同时废止原本存在的终身自由刑。于是，终身自由刑得以保留，成为应对谋杀罪的刑罚。但是，德国于1981年废除了终身刑，被判处无期自由刑的犯人，已经服刑15年并满足相关条件的，可以假释。意大利1889年的刑法典在废除死刑的同时，规定了一种可谓终身刑的徒役（ergastolo），但后来的意大利刑法典废除了终身刑。其现行刑法规定的无期徒刑，可谓重无期徒刑，“但实际上，经过若干年后，这种最严厉刑罚的服刑人也可以得到假释或半自由的处理。”【30】概言之，废除死刑的国家都没有终身刑。俄罗斯、日本等没有废除死刑的主要国家，也都没有终身刑。【27】【日］松原芳博：《被害者保护七“严罚化”》，《法律时报》2003年第2号，第22页，（28前引（19]，斯特巴书，第548页。【29】［法］巴丹戴尔：《为废除死刑而战》，罗结珍、赵海蜂译，法律出版社2003年版，第193页。（30］［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第350页。.84:?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
死刑的废止不需要终身刑替代三、终身刑与刑罚根据刑罚的设置必须具有充足的根据。根据世界范围内的通说，报应的正义性与预防犯罪的合目的性，是刑罚的正当化根据。（31)但是，终身刑并不具备这两个根据。（一）终身刑与报应刑设置终身刑的一个重要理由是，在削减或者废止死刑之后，对极为严重的犯罪判处终身刑，才能实现报应，才足以使犯罪人清算责任，满足社会对正义的预期。但本文认为，终身刑不具备这样的机能。通过终身关押使犯人终身杆悔、赎罪，仍然是个人的报复欲，而不是经过洗炼的报应刑观念。当今的报应观念，已经不再是以眼还眼、以牙还牙的“等同报应法”，而是强调由社会关系的应有状态决定刑罚与犯罪的等价性。所以，报应的基准一直在随着时代的变化而变化。在中世纪，只有对严重犯罪科处死刑，才认为是相均衡的；但在近现代的欧洲国家，对严重犯罪科处10年左右的有期徒刑，就会认为是等价的。如果意识到犯罪是社会的副产品，考虑到人们物质生活水平的不断提高，如若注重维护犯人的尊严，尊重犯人的人格，那么，终身刑就与死刑一样，不再是与犯罪等价的刑罚。不仅如此，当今的报应刑更具有限定刑罚的意义。一方面，刑罚不得超出罪行的程度，但可以低于罪行的程度；另一方面，报应与责任主义具有亲和性，要求实行没有责任就没有刑罚的消极责任主义。所以，当今社会的报应刑观念，并不是为了使惩罚与罪行具有“等同性”，而是为了限制惩罚程度。然而，对重大犯罪科处终身刑，却正是以“等同性”或报复刑为依据的，而不是以经过洗炼的报应刑为根据的。犯罪发生后，形成了三种关系。首先，在被告人与被害人的关系中，国家不是一个单纯的中间人，而是需要进行恢复性司法。其次，在国家与被害人的关系中，国家应当设立被害人补偿制度，使被害人得到补偿。最后，在国家与被告人的关系中，国家必须公正地处罚被告人，而不是将被害人的要求加于被告人。但是，人们现在混淆了三者的关系，本应由国家负担的使被害人康复的使命，无形地转变为对被告人的严厉处罚。这种报复观念不是限制了刑罚，而是加重了刑罚，与当今的报应刑观念格格不人。终身刑与赎罪观念也不一致。既然终身监禁，又何必让犯人赎罪？“决定性的反对论据是，经过数十年拘禁的结果，内心已钝磨、精神已痴呆化的犯罪人，原本就没有洞察其责任、据此而赎罪的能力。”（32)显然，只有在犯人丧失赎罪能力之前的监禁，才具有使其赎罪的作用；此后的监禁不再具有任何意义。换言之，“只有基于希望、赋予“自己的”刑罚以积极意义的人，才可能于某日赎罪，走向新的生活。”[33]表面上看，在削减或废止死刑后，对罪行极其严重的犯人判处终身刑，有利于实现刑法的公平正义。但事实上并非如此。例如，20岁、30岁的人被判处终身刑，与50岁、60岁的人被判终身刑，便存在重大差异，并不公平。与刑法规定的时效制度相比，也可以发现终身刑有损公正。我国刑法对于最高刑为无期徒刑与死刑的犯罪，规定了20年的追诉时效。关于刑法设立追诉时效的根据，存在证据灭说、改善推测说、准受刑说、规范感情缓和说、尊重事实状态说等学说。这些学说各具道理，也不一定相互矛盾。但是，由此可以明确终身刑与时效制度相冲突。例如，既然最高31) Vgl.,H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker &Humblot1996,S.741.[32】前引【22]，ArthurKaufmann书，第263页。【33】同上书，第264页。.85.?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net