28 中西法律文化比较研究 下进行的。其斗争的经过和激烈程度以及《十二铜表法》的制 定和最后颁布，著名罗马史学家李维在其作品中作了十分具 体生动的描述。书中写到保民官哈尔撒乘执政官外出期间，开 始了向人民控诉贵族骄横气焰的行动。“他（指保民官一一引！ 者注)特别非难的是执政官的权力，以为在一个自由的共和国 里，这是一件荒和不可忍耐的事。名义土这种权力虽然不 像过去国王的那样令人厌很，事实上它只有比国王的更加横 暴、更加欺压人。他说，因为他们现在有了两大权力漫无拘 束、漫无限制的联君以代替过去的一个了。既没有什么可以 抑制他们的凶横，他们便可以把所有法律的威吓与惩罚来摆 布平民了。为了一劳永逸地禁绝这种漫无拘束的恣睢放纵， 他说，他要提出一项法案，建议成立一个五人组成的委员会， 拟定各种法律来规定执政官的权力。任何高悬在人民头上的 法律，都得是他们自己给予执政官的，这些，面且只有这些， 才是他可以引用的，绝不许他们把自己的放肆和任性当作法 律。”[6 哈尔散的议案遭到了贵族们的强烈反对，直到公元前451 年左右双方才逐渐妥协下来，同意组成一个立法委员会到希 猎去考察。过了一段时间，委员们带回了雅典的法律，因此， 保民官们更加坚持认为应该编纂法典了。决定要成立一个十 人委员会（即“十人团”），任何人不得对他们的权力上诉。关 于平民是否应该容纳在内又引起了一番冗长的辩论，最后， 他们对贵族作了让步，交换条件是：关于阿议汀山的意契利 司法案，)和其他神监法不得废除。在这样的情况下，《十 二铜表法》开始制定、颁布
第一章法的形成：部族征战与氏族斗争 29 “当从最高到最低的人都同祥享受着他们敏捷 公正，犹如神谕的判断时，他们同时也全心全意的 注视着法律的制定。这大家热切射望的法律，终于 刻在十块表上，在一个特意为此召集的民众会议上 陈列出来。在作了一通祷告，希望他们的工作能把 幸福和快乐带给国家、带给他们自己和他们的子 孙之后，十人团叫他们去阅读陈列出来的碑文。还 说：‘尽十个人的智力和远见所能及，他们终于为大 家制定了平等的、上下一体沾惠的法律。但许多人 的恩考和建议是可以起更大的作用的。他们必须把 每一条项目放在心里仔细考虑，而且和别人淡话时 也要提出来讨论，把每一条条文中觉得累赞和欠妥 的都提出来作公开的争议。罗马未来的法律应该做 到一致满意，不光做到像别人建议之后由他们通过 的那样就算，应该更进一步微做到像他们自己建议出 来的一样。’当依据公众对每一条条文的意见对它们 作了充分的修正以后，‘十表由百人会议通过了。 即令在今日这种律例浩繁、法令铺床叠架地乱成 堆的时侯，它仍然是一切公私律令的根源。在它们 被批准以后，一般的意见都认为还缺少两块，如果 把它们补加进去，罗马的这套法律就完备了。”（李 维：《罗马史》，第3卷，《罗马共和国时期》，上) 后来在次年即公元前450年年底，又补充了一些条文， 刻在两块铜表上，连前共十二块，故称《十二铜表法》。31 《十二铜表法》的颁布，标志着罗马成文法典的诞生，也
30 中西法律文化比较研究 意味着罗马早期法律形成的历程已告结束。从此以后，罗马 法步入了更趋完备和成熟的道路。 《十二铜表法》是在平民与贵族进行了不辉的斗争后迫使 贵族让步而制定的，因此，它在内容上除增补的第十一表禁 止平民与贵族通婚外，平民在私法上，已争得和贵族平等的 地位。这是一个历史性的进步。除此而外，“费族与平民的斗 争不但导致了《十二铜表法》的产生，而且法律不再像从前那 样只为贵族所知，使人感到神秘莫测，法典的部分内容为民众 所知，它似乎是采取一系列命令的形式。该法典儿乎完全是 私法内容，且儿乎完全是世俗的。虽然小部分观点吸收了希 腊法，但主要是基于罗马习惯法。该法典一直受到高度的评 价并被看成是罗马制度的基本组成部分。”】 三、氏族内部及平民与贵族之间的斗争 对古希腊（雅典》法和罗马法的影响 (氏族斗争法的特性) 古代希腊雅典和罗马的国家是经由一条完全不同于中国 的途径而形成的。它主要是通过氏族内部及平民与贵族的斗 争从面在炸毁旧的血缘氏族基础上建立起来的。恩格斯在谈 到这个情祝时，曾精辟地指出： “雅典是最纯粹、最典型的形式：在这里，国家 是直接地和主要地从氏族社会本身内部发展起来的 阶级对立中产生的。在罗马，氏族社会变成了闭关 自守的费族，费族的四周则是人数众多的、站在这
第一章法的形成：部族征战与氏族斗争31 一社会之外的、没有权利只有义务的平民影平民的 胜利炸毁了旧的氏族制度，并在它的废墟上面建立 了国家，面氏族费族和平民不久便完全溶化在国家 中了。”(《马克思恩格斯选集》，第4卷，第165页) 作为雅典和罗马国家形成中的标志或里程碑，正是法， 因而法获得了等同于国家的概念和效力。如果说国家是凌驾 于社会之上的力量，这不啻是说，法律是凌驾于社会之上的 力量。细这便是西方法律权威性的历史渊源。 由于法在雅典、罗马的早期形成中代表并等同于国家全 部的政治制度，因而法的观念便与中国截然不同。它的内涵 和外延都较中国的法观念（刑）更加丰富和广泛。它不仅拥有 正义、平等、道德的含义，同时还包含具体规则、规范的内 容。)像中国古代的“刑”只是它内容中的一个部分，且所占 比例很小。故而，法在西方从来就有广泛性和普遍性的特征。 另一方而，雅典和罗马国家的形成与发展正是通过一次次变 革立法来实现的，所以，法在西方具有了社会进步的杠杆作用， 或者说，法就是历史进步本身的一部分。法意蕴着文明和进 步，而不仅仅是刑杀。我们还看到，“古代希腊、罗马国家与法 肇始于平民与贵族的冲突，在某种意义上说，它们是社会妥协 的结果，而不是任何一方以暴力无条件地强加于对方的命令。 所以，尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于这一 方或那一方，也不能不因为它是国家的强制力而具有镇压的 职能，但它毕竟是用以确定和保护社会各阶级（当然只限于自 由人)权利的重要手段，并因此获得-一体遵行的效力。正因为 有这样的历史前提，希腊城邦国家的政治正义论和罗马的私
必 中西法律文化比较研究 法才可能繁盛发达起来，西方文明也才可能发展成今天这个 样子。”[2】 也正因为有这样的历史前提，西方法才具有了民主性、平 等性（当然也是有阶级性的），成为一种权利法。 古希腊雅典和罗马早期的法律是伴随着氏族血缘制度的 破坏、氏族血缘组织的瓦解而成长起来的，因此西方法文化 在其早期阶段就开始摆脱了血缘伦理的束缚，走上了世俗化 和宗教化的道路。此外，雅典和罗马早期的法律大都是在拟 定议案后再提交民众大会讨论通过的，主要是用来调整社会 内部各阶层（特别是平民与贵族）关系的，而不是专门对付异 族的，而且，它们的立法显然受到了域外其他文化的影响。 因而，西方法文化在其早期阶段便具有了一定的社会性（非宗 族性)和开放性。（西方古代法的谐诸特性及其彩响，详见后而 九章西方部分) 注释 [1了杜耀西等著：中国原始社会史》，文物出版社1983年版，第 3一36页，（后面所引此书，均为同一版本）杰弗里·巴勒克拉 夫主编：《世界史便览》，三联书店1983年版，第139一140页。 (后面所引此书，均为同一版本) 〔2]张之恒著：《中国新石器时代文化》，南京大学出版社1983年 版，第10一14页，主震中：《试论我国中原地区国家形成的 道路》，《中国史研究》，1984年，第3闭，第148-149页。 [3]杜耀西答著：《中国原始社会史》，第337一338页，翦伯赞主编： 《中国史纲要》，第一册，人民出版社1979年版，第9一10页。 （后而所引此书，均为同一版本) [4]期伯软主编：《中国史纲雯》，第一册，笃12一6页。这种观点