24法律与道德 权利理念,(3而伦理因素亦为历史法学所摒 弃。(34 对历史法学派来说,法学家的工作就是观察 和研究权利理念或自由理念在社会经验中的实现 过程,以及这种经验在一般道德情感、大众行为 和司法判决的习惯中无意识或自发的形成。历史 法学家们清楚地看到,那些正式的法律规范决不 能胜任实现正义的所有工作,其间还存在一些别 的事物,后者决定性地参与∫所有的审判工作, 但并不见诸于法典或法规的字里行间。自然法学 家们也看到了这一点,并认为这一未被表述出来 的事物就是一个永恒的、理想的道德体系以及由 [33)Puchta, Ursus der Institutionen, 82(1841); Lorimer, Institutes of Law,(2 ed )354-355(1880);Carter Law: Its Origin, Growth and Function, 336-337(1906). See Pound, Interpretations of legal History, 45 [34]Maine, Early History of institutions, lect. 12 (1874). See Lord Russell, International Law, 19 Rep. Am. Bar As.253,268(189%6). PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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第一章历史的视角25 此而来的法律原理,而实在法只能对其作不完美 的反映。历史法学家们则认为,这一未曾表述的 决定性因素就是习俗和习惯,【35]他们先是追溯这17 种因素至民族精神那里,继而又先验地追溯至 个在整个民族精神之中追求自我实现的理念。(36 不过,他们以文明社会大众行为和人类交往的习 惯来理解这一因素,因而忽略了司法和法学在塑 造法律规范过程中的首要因素,亦即思维倾向 考虑什么样的事物是和理想的法律目的以及 所期待的理想法律规范体系相一致的。较之历史 [35]Clark, Practical Jurisprudence, 151, 331-332 (1883); Carter, The Ideal and the Actual in Law, 10-11 (1890); Jenks, Law and Politics in the Middle Ages, 56-63 (1897); Rattigan, Science of jurisprudence, 72(1899) Bryce, Studies in History and Jurisprudence, 640, 672-673 (1901). Compare Ehrlich, Grundlegung de Sosiologie des Rechts, 352-380 [36)See Pound, Interpretations of legal History, lects. I PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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26法律与道德 法学派的“习惯”理论,自然法理论在我们称之 为“法律”的事物中,更为直接地描绘了这一因 素 19世纪正统的历史法学否认法官、法学家和 立法者在法律创制和法律规范的具体制定中任何 的创造性活动。他们认为法官既不是法律规范的 塑造者,也不是使法律规范发生效力的中介,法 官的工作只是承认法律规范。规范是依据“正义 的社会标准”取得实际约束力的。法院在寻找有 效规则的过程发现了规范,并对其作了技术性表 达。(3规范之所以具有约束力,是因为作为人 类经验所发现的行为原则之表达,它有着与生俱 来的强制力。那种经验转而变得举足轻重,因为 [37] Carter, The ldeal and the actual in Law, 10-11 (1890). PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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第一章历史的視角27 它蕴涵了理念的实现过程。(381 18 这样,“习惯”取代了道德在上两个世纪的 法学思想中所把持的地位。不过,当19世纪的 法学家们谈及“习惯”时,他们所指的不只是 样事物。19世纪的法学家们参照法律规范各自 〔38〕“权利与法律是民族意志的产物。但一个民族只 能规定表达了自身文明进程和时代需要的事物。因而,权利 和法律是在空间和时间维度中发展的。作为人文事实(h man facts),权利与法律源远流长,源远流长意指‘一个保 留事物特性的展现过程。因此,想要了解一个民族在自身 法律生命期中的当前位置,以及洞察它在权利和法律方面应 当规定的事物,都必须对这个民族的历史先做一番深人考 察。既然每个民族都参与了权利与法律的发展,而且在这一 点以及其他各个方面都以微缩手法描绘了人类的特性,因而 可以断定权利与每一个民族同在,但只有联系所有民族才能 发现它的全貌。” Friedlander,, Juristiche Encyklopddie,65 (1874) 在最广泛的意义上,实在法可以被界定为权利理念的 表达,这种权利包含于两个或两个以上个人的关系中。” Miller, Lectures on the Philosophy of Law, 9(1884) PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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28法律与道德 的渊源,将兰类不同的法律规范归于习惯法名 下:(1)大众行为的习惯所表述的法律,诸如我 们旧时西部各州的采矿法或贸易法;(2)司法判 决的习惯所表述的法律,诸如英美普通法的主干 部分;(3)有关法律原理的科学讨论和学说文献 所表述的法律,诸如欧洲大陆的民法(又被称为 立于自身之上的普遍性法)。(3在历史法学派的 19著述中,同法判决的习惯和学说著作的传统主 线,仅仅被看作是大众行为习惯的范例或反映 而不管前者很可能源自于古希腊的哲学思考、[40 39〕 Clark. Roman pr J §§7-8, particularly pp.348-351,403,407-413 〔40〕譬如,关于边界树木的规则。 See Aristotle,Hist. Animal. v, I: Aristotle, Meteorol. Iv, 8; digest, xxix, 2, 9 §2,xli,1,26,§1; inst.li,1,31;B Waterman v Soper, 1 L. raym. 737; Anon. 2 Rolle, 255 但是,如果知道树木种在边界线的哪一边的话,普通法上现 有的解决规则就会有所不同了。 See also Sokolowski, Philosophie im Privatrecht,I, 148f PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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