第一章历史的视角29 罗马共和国时期的法律难题(4)或者是中世纪经 院哲学的玄义,(42)也不顾司法判决与学说著作 的传统内容,经常在某一点上与大众思维的传统 〔4〕譬如,关于不可能之遗产继承和不合条件之先例 的衡平法规则。 Lowther v. Cavendish, 1 Eden,99(1758); Brown t. Pech, I Eden, 140( 1758); In re Haight's Will 51 App, Div, 310. See Pound, Legacies on Impossible or Illegal Conditions precedent, 3 lll. Law Rev. 1, 4-6 〔42〕譬如,普通法上的地产限制规则,就是从一种关 于中止占有的学说中推演出来的。 Challis, Law of real Property,chap.11.请比较那些稍后承认限制的规则,在普 通法上,这些限制是不可能直接从实务之中获得的。 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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法律与道德 内容完全相左。(43原因是历史法学家们不假思 索地沿用了17世纪以来位居主流的法学话语模 式。在中世纪后期,有关杳士丁尼立法之法律约 束力的学理意见,被当作“帝国”的法律传达给 了法院,并在16世纪获得丁承认。至17世纪, 学理意见的地位已明显无法继续得以维系,而罗 马法之所以被法院采纳,仅仅是因为它得到了审 判习惯的接纳。如果某人从哲学角度探究的话, 43〕如果比较美国普通法关于公司的规定和商人这 观念,就可发现这样的例子。 See mache incorporation Laws Allow Sufficient Freedom to industrial Enterprise?, Rep, Maryland Bar Assn, XIV, 78, 81-84, 85 87-89(190); People v.Shed,241Ⅲ.155(190),也可 比较普通法上的合伙概念与商人概念。 See brannan,The Separate Estates of Non- Bankrupt Partners, 20 Harv. Law Rev Uniform Partnership Act, 28 Ha Rey, 762, 765-766. See also Austin, Jurisprudence(3 ed.) l,555-560; Clark, Roman Provate Law Jurisprudence, 1, 383,407-408 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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第一章历史的视角31 他会说这是因为罗马法体现了理性的权威,(44 这是理性发现的顶点和对自然法的宣示。如果他从 法学角度探究的话,则会说罗马法拥有从长期使用 中得来的权威,就如罗马法文献自身所表明的那 样,它具备与制定法规则相同的合法性基础。(41所20 有非起源于立法的法律,被称为习惯法。不过在罗 马法的立法理论占支配地位的时期,西欧的日耳曼 法在经比较之后却被看作是习惯法。的确,在社会 控制之规范集合体是由宗教习惯、社会习俗和传统 决定模式组成且尚未分化的阶段,日耳曼各民族的 成文法不过是对习惯的宣示。如果从规范的角度进 行考虑,那么规范的权威性基础就是:长期被使用 证明自身是为神所见悦的。(45)因而可认为,普遍 〔44〕“罗马的伟大天命并未完结,在停止以权力统治 世界后,她凭借自身的理性统治了整个世界。”D’ Aguesseau (1668-1751)transl. by Kent, Commentaries, I, 516 45)lnst.I,2,§9;Dg.1,3,32,§ [46] See Jenks, Law and Politics in the Midde Ages, 56 57: Heusler, Institutionen des deutschen privatrechts l. 1 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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32法律与道德 性法( common law)的两个原理都是习俗性的,并 且,如果原封不动地接受法教义学上的拟制,那么 所有文明国家的普遍性法律,看起来就是以大众行 为的习惯为实际基础的。习惯自生自长,它们并不 是为了治理而创制出来的。所以法律也是自生自长 的,而不是创制出来的。立法的功能仅仅是“重 述”、公布并提供一个更为有序、系统秈调合了偶 然出现之矛盾的表述。在这些公布和重述的背理念 固有的力量促使其自行发展。所有有意打断这一自 发促进过程的尝试,纯粹是徒劳无功的。就这样, 历史取代伦理哲学成为了普遍原理的解释依据,而 这一原理是实在法规范所企及的对象和评判标准。 有人一再提及,历史法学家只不过在一种新 21的基础之上,提出了一种新的自然法。(47历史 法学家同样找出了一些普遍的理想原则,而实在 法必须予以遵从。但这些原则并不是道德原则, 〔47〕E.g., Bekker, Recht des besitzes,3; Newham Einleitung in eine entwickelungsgeschichte des rechts, 28-29 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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第一章历史的视角33 而是惯常行为的原则。它们不是由理性展示的, 而是通过历史考察发现的。它们并不认可理性大 师千辛万苦所制定的完美法典。它们在处理事务 和实施正义的经验中自我构成。就这样,道德完 全被置于法官与法学家的考虑之外。(48 我们对法律与道德之关系的思考,在很大程 度上取决于我们对“法律”一词的理解。在分析 法学家这一极端,法律是权威性法律规范的总 〔48〕“自觉、主动的人类思维有一个运作范围,在本 质上,法律被认为是这一思维范围之外的事物,因为法律是 实现时代合理性的民族精神之体现。从而法律科学排斥所有 价值标准,退化成了对历史资料的纯理论研究。而对某条法 律应该是怎样的思考—超越并有别于实在法内容的思考, 被驳斥为不科学的白日梦。结果是,历史法学派的奠基者运 用万世不变、惟我独真的理由,否定了他那时代的立法使 命。” Kantorowicz, Zur Lehre vom richtigen Recht,8(1909 See Pollock, Essays in Jurisprudence and Ethics, 25-26 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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