第一幸历史的视角19 我们想走出这个法律规范体系,分析法学家们就 让我们求助于政治科学。(27同样,今日美国政 治学领域的分析学派,推动了一场彻底清除道德 规范的运动,他们将政治科学局限于描述性的分 析方法,并将“应然( what ought to be)”问题留 给了哲学家们。就这样,一个周而复始的回顾完 成了我们返回到以国家作为位于法律规范背后 的、不可挑战之权威的观点。国家取代了将法律 成表传与摩西(Moe)的耶和华( Jehovah),取 代口述神圣法律的摩奴(Mamu),或者说取代了 将法典传与汉谟拉比( Hammurabi)的太阳神 〔27〕“在我们看来,关于法律的哲学分析和定义,既 不属于法历史学也不属于法教义学,而属于政治理论领域。” Pollock in Pollock and Maitland, History of English Law(1 ed.) I,xxii(1895).comparePollock,OxfordLectures14(1890) PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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20法律与道德 (Sun-god)。*“法律就是源于习惯和立法之法 这一命题曾得到希腊智者们睿智的辩护,并促使 希腊哲学家们努力寻求某种依据,而这种依据能 3够更有力地要求人们去维护法律秩序和社会制度 的安全。(28 早在18世纪末,自然法思维就分裂为两种 门径。一种门径导致自然法纯粹成了用于辩护和 解释的工具,并促成了一门哲理法学。这门哲理 法学为既定的实在法规范体系提供了各种似是而 * Jehovah指上帝,尤其指《圣经旧约》中的上帝。 Moes是《旧约》中希伯来人的先知和立法者。Mamu是古代 印度一位立法家,他被后人神化、混同为印度神话中一位叫 摩奴的神,后者据说是梵文法律经典《摩奴法论》的作者。 Sun-gd是古巴比伦人崇拜的太阳神沙马什, hammurabi是 古巴比伦的一位国王、《汉谟拉比法典》的制定者。一译 者注 [28] Archelaus, quoted by Diogenes Laertius, ii, 16 Plato, Protagoras, 337 D: Pseudo-Plato, Minos, 314B-314E Compare Xenophon, Memorabilia, iv, 4, 14. See vinogradoff Historical Jurisprudence, I, 31-42 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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第一章历史的视角2 非的事后论证理由,并被看作是对理想自然法所 作的权威展示,而在理论上,所有实在法仅仅是14 这种自然法的宣示。(29)通过将实在法看作是宣示 性的以及将这种宣示视为人类理性的一种成果, 哲理法学不惜牺牲那些质疑性或批评性的理由, 来强调确认和发现法律之理性的权威性。这种思 维方式标志着17、18世纪的创新自然法向法律 完备化的转变。在17、18世纪时,当今世界上 的法律正在从中世纪的严格法中创建;而成熟化 法律则主张保障既有财产和交易安全,从而主张 财产规则是所有法律规范的典范。另一种自然法 思维也遵循实在法是宣示性的主张,但在不需要 创新理论的时代促成了这一观念:法律规范并不 〔29〕黑格尔( Hegel)称之为“一种欺骗,它不可分 离地内在于理解方法及其论证过程中,也就是说,为坏事物 提供了一个好理由,就自以为通过这种方式,证明了坏事物 的正当性。” Grundlinien der philosophie des rechts(3e.)29 个突出的例子, See Hyatt, Adams,16Mich,.180,l9l 192 and the comments in Cooley, Torts(I e.)26-28 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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22法律与道德 是对理想道德规范的宣示,而是对习俗的宣示, 这种习俗蕴育于文明社会的生活经验之中。因此 宣示或颁布法令并不是一项创造性活动,而是对 早已存在的法律所作的正式承认。这种法律并不 是凭借自身内在道德权威而取得约束力的理想道 德准则,而是扎根于真正民族精神的大众习 5 俗。(30 虽然历史法学派推翻了18世纪的自然法理 论,但与后者有着直接而明显的联系。历史法学 派抛弃了实在法是人类智慧的创造物这一观念。 法自然”学派曾认为,自然法是可以被发现的, 但其内容是不可改变的,是永恒的。不过,当自 然法被发现后,就可以、且应当以自然法为模型 制定实在法。历史法学派虽然同意:有些事物并 不是由实在法背后的人类智慧制定的。但是他们 认为,实在法本身也只能是被发现的。实在法是 30)Savigny, System des heutigen r mischen Rechts §7(1840) PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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第一章历史的视角23 不可“制定”的。人们看似是在制定实在法,但 除了对已经存在于人类经验中的事物——而不仅 仅是某种理想—进行宣示或者以更好的形式予 以体现外,他们的工作其实是徒劳的。(31)在黑 格尔( Hegel)的影响下,人们开始认为法律是权 利理念的展现或实现,法律史则是权利理念在人 类司法经验中如何不断地实现自身的一个记 录。32因此在一段时期内,历史法学派保持了法 学和伦理学之间的一定联系。但是不久以后,伦 理解释就让位于政治解释。一种自由理念取代了 〔31)“人们会以为,在时机、人类意志、人类意图或 人类智慧的影响下,法律的起源完全是随机的。但这种设想 与下列不容置疑的事实相抵触:在世界各地,当人们已经考 虑或者开始留意权利与法律的关系时,一条相关规则就早已 存在于他们身边,因而没必要、也不可能率先发明这种规 则。”id [32] See Pound, Interpretations of legal History, 22-23 25-49, PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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