14法律与道德 “已遵从不自相矛盾这一至上要求”,(2)由此也 顺应了人类理性的迫切需要。当经院神学家们开 始运用纯理性的力量说服无信仰者和异教徒皈依 时,身处怀疑主义时代的自然法学家们急切地希 望依据无懈可击的理性说服所有的人,并藉此确 立对法律秩序之规范的普遍服从。 至19世纪,问题的提出方式发生了通盘改 变。顺着18世纪末康德(Kant)的理论,以实在 法或曰习惯权利为一方的学说与以理想道德以及 由此而生的法律准则—自然法——为一方的学 说产生了对立。康德则将不可变更的实际立法 原则——制定实在法的原则一置于实在法之 〔22〕1 Wilson' s Works( Andrews'ed.)124.这一自我 限制的学说返回到了阿奎那( Aquinas, ad Gentiles)那里, 也可见诸于格老秀斯的著述。 Erdmann, istory of philosophy, transl. By Hough,I,427; grotius,i,ll,4,§1.它在政 治学领域的变种,是主权的自我限制学说。Gme,The Philosophy of Giambattista Vico, transl By Collingwood, 95; Jellinek, Allgemeine Staatslehre(2 ed. )461-470 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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第一章历史的视角15 上。(23但这并不是17、18世纪意义上的自然10 法。它并非某种道德实体,因此也并非仅仅作为 某种高级形式的实在法意义上的法律规范。康德 所探讨的是一些用以指导法律创制的、永恒的 不可改变的原则,它们是评判法律和法律创制的 准则。康德的著述先于历史法学派。在他所处的 时代,法律制度与实在法体系,以及每一项法律 规则和原理,都被视为是人类智慧的产物。(24)不 过,康德实际上并未提出什么创造性的理论。这 〔23〕“法之原理( Rechtslehre)乃是公正准则的总和, 而这些准则是客观立法的前提条件。……法律科学 ( Rechtswissenscha)是关于自然法原则的系统知识。从事实 务的法学家或立法者,必须从这一科学中推演出全部实在立 法的恒定原则。”Kant, Metaphysische Anfangsgruinde der Rechtslehre, Introduction, 8 A(1797) 〔24〕譬如,詹森博士(Ir. Johnson)偿言:“法律遵 循人类的经验,谋求公共福利,它是人类智慧的终极产物。 Boswell, Life of Johnson( Croker ed.,1859)Ⅱ,258.并请比 较黑尔(Hale)关于普通法中的制定法起源的观点, History of the Common Law, 3-4, 67-68. See also Croce, Storia della storiografia Italiana nel secolo decimonono, L, 22-23 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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16法律与道德 理论属于19世纪,那时越来越多的法律被认 为是自发演进的结果,而非人类智慧的创造。康 德的理论是批判性的。他并没有发掘出我们可以 用来自信地创设新实在法规范的一套规则的终极 系统范式。他找出的是可用来批判已有事物的终 极批判性原则。他与哲理法学派的前辈们所拥有 的全部共同点,是相信自己能够发现某种永恒 的、不可变更的事物,而这正是法律赖以立身的 基础。但是,康德的发现完全不同于“法自然 (law-of-nae)派的古典法学家们的发现,它 是通过另一条途径获致的。康德将具有自由意志 的自觉个体作为终极的形而上学基点,并以此展 开自己的理论。他从自由意志间理性的和谐共处 中,推导出了一条关于权利的终极原则,(25)而 25〕“之所以单单考虑到意志行为或日自发选择,是 因为它们是自由的,并且关系到一个人的行动是否能按照 条普遍性法律与另一个人的意志和谐共处。因此,权利包括 了所有的条件,根据这些条件,任何人的自发行动都能按照 条自由的普遍性法律,在现实中与其他每一个体的自发行 动实现和谐共处。” Metaphysische Anfangsgruinde de Rechtslehre, Introduction,& B, 3 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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第一章历史的视角17 不是从作为道德动物的抽象人这一理念中推导出 关于权利的一组原则。这样,康德推导出了一条 关于权利和法律的原则,而所有合法的事物,都 可以依据这一原则进行考量并赋以正当性。因 此,类似于中世纪后期的情况,自然法步人了 个新的时期。自然法不再破坏受到认可的法律素 材的权威,不再通过分辨法律和道德的做法而从 法律之外引入新的素材,也不再创设法律。自然 法反而成为了一种对现有法律秩序进行维护、正 当化和系统化的方法。把法律从属于道德和把法 学从属于伦理学的观点遭到遗弃。【2) 请注意我们现在是如何返回到问题的出发点 的。古希腊人依据自然正当( natural right)的学12 说,将法律建基于理论性的道德基础之上。罗马 法学家们将自然正当转化成了自然法,并尝试发 掘和宜告这种自然法的内容。因而他们向我们提 〔26〕譬如,《法之原理》( Rechtslehre,§C.)导言中 对法学和伦理学所作的区别。关于这一点对英国分析法学的 E, See Pound, Interpretations of Legal History, 98-99 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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18法律与道德 供了一种以古罗马法律规范为理想模式的伦理性 哲理自然法。这种自然法是参照现有社会秩序的 理想塑造的,并代表了其主要内容。中世纪将自 然法建基于神学基础之上,向我们提供了一种权 威性的神学自然法。如注释法学家和评论法学家 们所解说的那样,在继受罗马法为欧陆法律的过 程中,这种自然法曾被用来延续罗马法。17、18 世纪去除了这种神学基础,代之以(或者说部分 地代之以)一个理性基础,并向我们提供了一种 理性的神学自然法或曰理性的伦理自然法。这种 自然法被用来将注释法学家和评论法学家们的严 格法( strict law)以及中世纪英格兰的封建土地 法转化成适应近代世界的法律体系。在18世纪 末,康德用一个形而上学基础取代了这种理性基 础,向我们提供了一种形而上学的自然法。这种 自然法被用来如实论证法律秩序的规范约束力。 惟有分析法学家们主张无须任何基础,强调就法 官或者法学家们而言,法律作为主权者推行或实 施的一种规范体系,建基于自身基础之上。如果 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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