第一章历史的视角9 上的限制的漠视而产生的对抗;经一个平民领袖 的提议而以立法命令取代专制法令的趋势,与等 级传统的旧制之间的竞争。(12)因此,哲学家试图 通过比附自然世界日常现象的恒定性和普遍性, 为社会秩序的可靠安全性找出依据,就像今日的 实证社会学家们试图发现社会现象的一般我鄭 样。这种规律与物理学或天文学的规律相拟,而 且是用问一种方式发现。(13〕但是,就“自然” 词的近代意义来说,发展一门关于社会秩序和法 律秩序的自然科学的时机,在那时并未成熟。因 而,只有从形而上学的伦理学出发,才能够对持 [12 Plato, Laws, 797 D 〔13〕“既然人类的智力已经领悟了天穹和大地的物理过 程—力学、化学和有机物理学(包括植物的和动物的),但 仍有待于一门科学来充实经验科学的序列,这门科学就是社 会物理学。”Oote, ositive Philosophy, transl. by martineau (American ed. )30. See also Durkheim, Les regles de la methode sociologique(6 ed. )176-179; Levy-Bruhl, La morale et la science des moeurs(5 ed.)285 ff PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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10法律与道德 久性社会控制和暂时性社会控制进行区分。 经罗马法律家之手,古希腊关于根据自然的 公正和根据习惯或制定法的公正之理论,促成了 “源于自然的法”和“源于习惯或制定的法”之间 的区分。罗马法发展的增长点,在与希腊哲学邂逅 之时,源自法律解答者( Jurisconsult)的意见和著 述之中,而那些法律解答者没有止式的法律制定 权,他们的意见依靠自身的内在合理性得以立足。 同希腊人的做法一样,如果它们是法律的话,它 们的依据是自然而非习惯或者制定法。依据自然 的正当或公正成为依据自然或自然法的法律,由 此也开启了根据道德识别法律的做法,而自那时 起,这种做法成为了自然法思维的特色。(14 〔14〕注意西塞罗( Cicero)是如何尝试阐明自然法的实 质内容的。E.g. De officiis,I,7,20-23;I,10,32;I,41 148;ⅲ,13-17;ⅲ,25.也请注意他依据承诺的性质,将 种道德义务的伦理观念当作种诚信义务嫁接入法律的方法 (那种道德义务由此成为了一种法律义务)。E.g, compare Ci ciro, De officii, ii, 17, 70, and Cicero, De natura deorum, iii 30,74, with gaius,iv,§62 and inst.l,6,§30. PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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第一章历史的視角1 至中世纪后期,亚里士多德( Aristotle)和查 士丁尼( Justinian)是唯一允许予以解释的权 威。(15)自然法学说藉由这些权威的论述得到了 认可,而无须采用创造性方法,或者依据其自身 所蕴涵的道德标准对法律规范进行一番批评性检 测。因为中世纪并不需要那样的创造性理论。一 方面,经历数个世纪的战乱之后,中世纪需要 种有助于稳定的理论。另一方面,地方性法律和 习俗已被证明满足不丁社会发展的需要,中世纪 需要一种普遍的法律来取代它们,或弥补它们的 不足并赋予它们一个新的起点和更好的引导。权 威典籍——照例是以逻辑方法对不容置疑的文本 进行发挥——满足了前一个需要,所谓对罗马法 的“解释”则满足丁后一个需要。自然法因为受 到权威文献的称颂而得到认可,不过被塞入了 个神学哲学基座:自然法直接来源于理性,但最 〔15〕这并不意味着在每一个案子中,“解释”都得因 循守旧。 See De wulf, Scholasticism Old and New, transl.By Coffey,§45,pp.75-77 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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12法律与道德 终来源于上帝。自然法是“统治整个世界的神圣 8智慧的理性”。(16由此,自然法在短时期内被用 来维护权威,而不是去撼动权威。[17 在宗教改革时代反抗权威的过程中,新教的 神学法学家们剔除了中世纪自然法的神学之维, 〔16〕“一条法律规则不外乎是实践理性之某项命令 而这种实践理性存在于那个治理整个社会的统治者身上。然 而,如果世界是由神圣的上帝所统治的话,那么显而易见, 整个世界社会都是由神的理性所治理的。因而上帝一这个 世界的统治者——治理事物的规划,就具有了法律的性质 这种法律可以称之为永恒法。……既然由神圣的上帝 所支配的万物都受永恒法的统治和评判,那么显而易见 切事物在某种程度上都分享了永恒法。……但是…理智 的动物作为神意的参与者,以一种更为出色的方式接受神圣 上帝的支配。所以理智的动物分享了永恒法。…理智的动 物所分享的那部分永恒法,被称为自然法。” Thomas Aquinas, Summa Theologiae, i-ii, qu. 91, art. 1-2. See id.qu.93,at.l-3,6. [17] See Figgis, Studies of political Thought from Gerson to grotius, 7-8 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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第一章历史的视角13 并试图再一次将自然法直接建基于理性之上。不 过,格老秀斯( Grotius)以采纳法学和神学相分 离的前提开始,(18又返回神学,将作为国家法 全部力量和有效性渊源的自然法建基于两个基础 之上:(1)永恒理性;(2)那位只欣赏理性的上 帝的意志。(9在布莱克斯通的著述中,也可见到 这一双重基础。20)但对所有这些著述者来说, 其真正的基础显然就是理性。一如亨明森(Hm、9 Ingpen)所言,理性会向我们展示自然法的整个 纲目,而“无须借助于先知和使徒的声音”。(2 所以威尔逊法官通过解说的方式告诉我们,上帝 [18] De jure belli omea,§11 〔I9〕ld.§12.它接近于这一理论:“上帝与其他道 德渊源并肩而立,或者上帝作为其他渊源的渊源、作为一种 多余的渊源,地位在后者之上。”Cme, The Philosophy of Giambattista Vico, transl. By Collingwood, 94 〔20〕!B.Comm.42 (21] De lege naturae apodictic methodus, last pan 1566 ed , Q7; Kallenbom, Die Vorlatifer des Hugo Grotius, I,43 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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