中外法学 Peking University Law Journal Vol.27,No.3(2015)pp.628-648 法律规避行为及其裁判方法 王军 摘要我国法院在审理投融资领域的避法行为时已做到将其与虚伪表示相区别,承 认避法行为的价值中性,通过归类法对不同避法行为分别处理。归类处理的过程中隐含着 法律行为解释、法律解释或类推适用。但裁判文书对解释理由经常欠缺充分说明,随意处理 各种解释方法的位阶关系;类推适用隐晦不清,有扩大化甚至濫用的危险。处理虚伪表示和 避法行为均借助“以合法形式掩盖非法目的”、“名为实为”、“变相”等术语,容易将事实认定 和法律适用混为一谈,模糊或掩盖了法律方法。法律方法上的模糊和紊乱,极大地削弱了法 院对避法行为进行实质性审查和判断的理性基础,削弱了个案裁判和规则本身的确定性和 可预见性。 关键词规避法律虚伪表示名不副实变相以合法形式掩盖非法目的 引言 当事人为避开或者排除特定法律规范适用而采取各种策略行为(以下简称“避法行为”或“规 避行为”),乃现实中的常见现象。在我国当前的投融资领域,避法行为尤为多见,且错综复杂、层 出不穷。对避法行为的评价涉及法律、经济、社会、伦理等多重价值标准,颇多争议。否定论者认 为,规避法律即“钻法律空子”,放任之将使法律目的落空,故不应承认其合法性。而同情论者认 为,人们之所以规避法律通常是因为某些强行法规与现实脱节,限制了人们的正当需求,故避法 行为有其正当性;1人们应拥有选择某种“合法状态”和采用某种“合法形式”的自由。2)经济 中国政法大学副教授。本文的写作和修改得益于金振豹、冀诚、冯珏、陈汉、郭锐、彭冰、孙兆晖等老师 的宝贵意见,谨致谢忱! 1]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,页59-73 〔2]参见(法)雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》陈鹏等译法律出版社2004年版,页758。 北大法律信息网ww.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/
中外法学 PekingUniversityLawJournal Vol.27,No.3(2015)pp.628-648 法律规避行为及其裁判方法 王 军* 摘 要 我国法院在审理投融资领域的避法行为时已做到将其与虚伪表示相区别,承 认避法行为的价值中性,通过归类法对不同避法行为分别处理。归类处理的过程中隐含着 法律行为解释、法律解释或类推适用。但裁判文书对解释理由经常欠缺充分说明,随意处理 各种解释方法的位阶关系;类推适用隐晦不清,有扩大化甚至滥用的危险。处理虚伪表示和 避法行为均借助“以合法形式掩盖非法目的”、“名为实为”、“变相”等术语,容易将事实认定 和法律适用混为一谈,模糊或掩盖了法律方法。法律方法上的模糊和紊乱,极大地削弱了法 院对避法行为进行实质性审查和判断的理性基础,削弱了个案裁判和规则本身的确定性和 可预见性。 关 键 词 规避法律 虚伪表示 名不副实 变相 以合法形式掩盖非法目的 引 言 当事人为避开或者排除特定法律规范适用而采取各种策略行为(以下简称“避法行为”或“规 避行为”),乃现实中的常见现象。在我国当前的投融资领域,避法行为尤为多见,且错综复杂、层 出不穷。对避法行为的评价涉及法律、经济、社会、伦理等多重价值标准,颇多争议。否定论者认 为,规避法律即“钻法律空子”,放任之将使法律目的落空,故不应承认其合法性。而同情论者认 为,人们之所以规避法律通常是因为某些强行法规与现实脱节,限制了人们的正当需求,故避法 行为有其正当性;〔1〕人们应拥有选择某种“合法状态”和采用某种“合法形式”的自由。〔2〕 经济 · 826 · * 〔1〕 〔2〕 中国政法大学副教授。本文的写作和修改得益于金振豹、冀诚、冯珏、陈汉、郭锐、彭冰、孙兆晖等老师 的宝贵意见,谨致谢忱! 参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,页59-73。 参见(法)雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,页758。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 北大法宝www.pkulaw.cn/
法律规避行为及其裁判方法 学者更是指出,规避法律是金融产品、服务和制度创新的重要原因和动力。(3 在我国,部分法律、法规、规章明文禁止规避行为。〔4《民法通则》和《合同法》规定“以合 法形式掩盖非法目的”之行为无效。理论上多认为“以合法形式掩盖非法目的”系指避法行为 (或脱法行为)或具有规避法律目的的行为。在审判实践中,法律行为一旦被认定为“规避法 律”或者“以合法形式掩盖非法目的”,则通常属于无效行为。C5此外,各种与实质内容不符 的名义合同关系(如“名为联营,实为借款”、“名为合作开发房地产,实为土地使用权转让”、“名 为投资,实为借贷”、“名为委托理财,实为借款”等)和“变相”行为(如变相借贷、变相公开发行 证券),也被认为具有避法目的,审判上认定无效。 然而,实践中活跃着大量与审判认定无效的避法行为相同或者相似的行为,既未被监管部 门取缔亦未发生诉讼纠纷,而进入诉讼的也未必都被认定为“以合法形式掩盖非法目的”“变 相”或者“名不副实”。某种交易或行为可能风行于投融资实务,但它究竟是商业模式或金融产 品创新,还是“以合法形式掩盖非法目的”“名不副实”或者某种“变相”行为,在审判实践中可能 成为极具争议的问题 避法行为牵涉创新与违法、自由与强制的分界。显然,司法裁判对投融资避法行为的评价 对于人们确定投融资领域自由和创新的可能边界有重要意义。6那么,当前究竞哪些避法 行为被法院认定为非法和无效,哪些是合法、有效的?其方法和标准是什么?它们是否提供了 确定、清晰和可预见的规则?这是本文旨在探讨的中心问题 为此,本文首先对有关避法行为的法律和学说观点予以综述,梳理基本的理论脉络和分析 框架;其次,对我国当前存在的避法行为予以类型化描述,分析审判实践的各种处理方法;在以 上论述的基础上,本文将讨论当前审判实践所运用的法律方法,分析其方法对裁判和规范确定 性以及投融资行为的影响。 [33 See Jim Leitzel. "Breaking the Rules and Making the Rules: Evasion, Avoidance, and Policy Reform 29 Policy sciences,247-269(1996-1997).另见(美)弗雷德里克·米什金:《货币金融学》,郑艳文、荆国勇译, 中国人民大学出版社2011年版,页266 〔4〕例如:《证券法》(2005年修订)第10条规定,禁止“变相”公开发行证券;《刑法》第176条惩处“非法 收公众存款或者变相吸收公众存款”行为;《中国人民银行贷款通则》第61条规定,“企业之间不得违反国家 规定办理借贷或者变相借贷融资业务”;商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2009年修订)第15 条规定,当事人“不得以信托、代持或其他方式规避前述要求 〔5〕《最高人民法院关于贯彻执行〈《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第194条规定 在涉外民事法律关系的法律适用中,“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法 律的效力”。尽管该意见针对涉外民事关系,但它反映了最高人民法院对待避法行为的一般立场。 〔6〕最近两年,投融资领域发生了数起涉及避法行为合法性而备受国内外关注和争议的诉讼案件。例 如:涉及私募股杈投资“对赌协议”的甘肃世恒与海富投资案(许浩:“最高法审结首例对赌协议案为PE正 名”载《中国经营报》2012年12月21日,第A14版);涉及房地产项目控制权转让的浙江复星与SOHO中国 案(王丽新:“上海外滩地王案复星胜诉,潘石屹或损失6亿元”,载《证券日报》2013年4月25日,第A01版); 涉及海外融资“协议控制架构”的华懋金融服务公司案(胡中彬:“造反’隐患冲击VE架构”,载《经济观察 报》2013年6月1日,第17版);涉及房地产信托融资的安信信托与昆山纯高案(张伟霖:“受益权信托引爆司 法地雷,判例决定行业变局”,载《证券时报》2013年3月13日,第A06版) 629 北大法律信息网ww.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/
学者更是指出,规避法律是金融产品、服务和制度创新的重要原因和动力。〔3〕 在我国,部分法律、法规、规章明文禁止规避行为。〔4〕 《民法通则》和《合同法》规定“以合 法形式掩盖非法目的”之行为无效。理论上多认为“以合法形式掩盖非法目的”系指避法行为 (或脱法行为)或具有规避法律目的的行为。在审判实践中,法律行为一旦被认定为“规避法 律”或者“以合法形式掩盖非法目的”,则通常属于无效行为。〔5〕 此外,各种与实质内容不符 的名义合同关系(如“名为联营,实为借款”、“名为合作开发房地产,实为土地使用权转让”、“名 为投资,实为借贷”、“名为委托理财,实为借款”等)和“变相”行为(如变相借贷、变相公开发行 证券),也被认为具有避法目的,审判上认定无效。 然而,实践中活跃着大量与审判认定无效的避法行为相同或者相似的行为,既未被监管部 门取缔亦未发生诉讼纠纷,而进入诉讼的也未必都被认定为“以合法形式掩盖非法目的”“变 相”或者“名不副实”。某种交易或行为可能风行于投融资实务,但它究竟是商业模式或金融产 品创新,还是“以合法形式掩盖非法目的”“名不副实”或者某种“变相”行为,在审判实践中可能 成为极具争议的问题。 避法行为牵涉创新与违法、自由与强制的分界。显然,司法裁判对投融资避法行为的评价 对于人们确定投融资领域自由和创新的可能边界有重要意义。〔6〕 那么,当前究竟哪些避法 行为被法院认定为非法和无效,哪些是合法、有效的? 其方法和标准是什么? 它们是否提供了 确定、清晰和可预见的规则? 这是本文旨在探讨的中心问题。 为此,本文首先对有关避法行为的法律和学说观点予以综述,梳理基本的理论脉络和分析 框架;其次,对我国当前存在的避法行为予以类型化描述,分析审判实践的各种处理方法;在以 上论述的基础上,本文将讨论当前审判实践所运用的法律方法,分析其方法对裁判和规范确定 性以及投融资行为的影响。 · 926 · 法律规避行为及其裁判方法 〔3〕 〔4〕 〔5〕 〔6〕 SeeJimLeitzel,“BreakingtheRulesandMakingtheRules:Evasion,Avoidance,andPolicyReform”, 29PolicySciences,247-269(1996–1997).另见(美)弗雷德里克·米什金:《货币金融学》,郑艳文、荆国勇译, 中国人民大学出版社2011年版,页266。 例如:《证券法》(2005年修订)第10条规定,禁止“变相”公开发行证券;《刑法》第176条惩处“非法 吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为;《中国人民银行贷款通则》第61条规定,“企业之间不得违反国家 规定办理借贷或者变相借贷融资业务”;商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2009年修订)第15 条规定,当事人“不得以信托、代持或其他方式规避前述要求”。 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第194条规定, 在涉外民事法律关系的法律适用中,“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法 律的效力”。尽管该意见针对涉外民事关系,但它反映了最高人民法院对待避法行为的一般立场。 最近两年,投融资领域发生了数起涉及避法行为合法性而备受国内外关注和争议的诉讼案件。例 如:涉及私募股权投资“对赌协议”的甘肃世恒与海富投资案(许浩:“最高法审结首例对赌协议案为 PE 正 名”,载《中国经营报》2012年12月21日,第 A14版);涉及房地产项目控制权转让的浙江复星与 SOHO 中国 案(王丽新:“上海外滩地王案复星胜诉,潘石屹或损失6亿元”,载《证券日报》2013年4月25日,第 A01版); 涉及海外融资“协议控制架构”的华懋金融服务公司案(胡中彬:“‘造反’隐患冲击 VIE 架构”,载《经济观察 报》2013年6月1日,第17版);涉及房地产信托融资的安信信托与昆山纯高案(张伟霖:“受益权信托引爆司 法地雷,判例决定行业变局”,载《证券时报》2013年3月13日,第 A06版)。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 北大法宝www.pkulaw.cn/
中外法学2015年第3期 、法律和学说观点综述 (一)罗马法及其后之发展 规避法律的概念可以追溯至罗马法学家提出的欺诈法律之行为( in fraudem legis facere)。〔7〕保罗说:“做法律禁止之事的人是在违反法律,而那些不触犯法律言词,却违背法 律精神的人则是对法律实行欺诈。”〔8罗马法曾规定夫妻间赠与无效。〔9]有些夫妻便以买 卖的名义,约定极低价格转让财产,以规避上述禁令。保罗的评论就是针对这种现象而发的 欺诈法律与直接违反法律( contra legem facere)的后果相同,行为均属无效。但罗马法学家对 欺诈法律这一概念的外延没有明确界定,也未与虚伪表示作严格区分。C10 至中世纪,法学家对欺诈法律之行为仍是列举一些事例加以说明。最常见的例子是 规避利息限制法令的合同。11这一时期,学者并不区分欺诈法律之行为与虚伪表示行 为。12 《德国民法典》第117条对虚伪表示行为设专门规范,从而使之区别于避法行为。法典制 定之际,有人建议再专设一个条文规范避法行为。但起草者未接受该提议。其理由是:“为规 避法律而实施的行为是否归于无效,取决于该法律行为的事实构成和规定这些事实构成的规 范的解释”,如果立法干涉法官的解释自由,迫使其遵循法律的指示,则许多本可以实施的法律 行为可能就被宣布为无效了。(13这一理由表明,德国民法制定者并不认为避法行为都属于 保罗所谓“违背法律精神”的“欺诈法律之行为”。在价值判断上,“欺诈法律之行为”均属违法 一律无效。而依德国民法,避法行为在价值上是中性的,不应一律认定其无效,应由法官依事 实和法律解释分别处理。显然,德国民法上剥离了虚伪表示之后的避法行为与罗马法上的“欺 诈法律之行为”已分道扬镳。 如今,民法法系判例和学说一般认为,避法行为(德语“ Umgehungsgeschaft”,日本和我国 [7] See Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, New Series, Vol 43, Part 2, Ameri- can Philosophical Society,1953,p.477;郑玉波:《罗马法要义》汉林出版社1958年版,页32。 〔8〕D.1,3,29,乌尔比安也有类似表述(D.1,3,30),(意)斯奇巴尼选编:《民法大全选译·正义与 法》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,页61一62。邵建东((德)梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东 译,法律出版社2000年版,页493)和迟颖((德)弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,页 413)将此处的“欺诈法律”译为“规避法律”。 〔9〕参见(意)斯奇巴尼选编:《婚姻·家庭和遗产继承》,费安玲译,中国政法大学出版社2001年版,页 〔10〕例如,夫妻间规避赠与禁令是欺诈法律的典型事例,但该例也被作为虚伪表示的例子(参见(意)彭 凡得:《罗马法教科书》黄风译,中国政法大学出版社1992年版,页69),或者被认为是欺诈性的、虚假的表示 ( Adolf Berger,见前注[7,页477,词条“ Fraudare legem”) 〔11]参见黄瑞明:《契约自由与脱法行为》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1980年,页48。 12]如法谚所说:“虚伪行为的种类与避法行为的种类一样多”。弗卢梅,见前注〔8],页414 13]转引自弗卢梅,见前注〔8〕,页413 北大法律信息网ww.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/
一、法律和学说观点综述 (一)罗马法及其后之发展 规避法律 的 概 念 可 以 追 溯 至 罗 马 法 学 家 提 出 的 欺 诈 法 律 之 行 为 (infraudemlegis facere)。〔7〕 保罗说:“做法律禁止之事的人是在违反法律,而那些不触犯法律言词,却违背法 律精神的人则是对法律实行欺诈。”〔8〕罗马法曾规定夫妻间赠与无效。〔9〕 有些夫妻便以买 卖的名义,约定极低价格转让财产,以规避上述禁令。保罗的评论就是针对这种现象而发的。 欺诈法律与直接违反法律(contralegemfacere)的后果相同,行为均属无效。但罗马法学家对 欺诈法律这一概念的外延没有明确界定,也未与虚伪表示作严格区分。〔10〕 至中世纪,法学家对欺诈法律之行为仍 是 列 举 一 些 事 例 加 以 说 明。最 常 见 的 例 子 是 规避利息限制法令的合同。〔11〕 这 一 时 期,学 者 并 不 区 分 欺 诈 法 律 之 行 为 与 虚 伪 表 示 行 为。〔12〕 《德国民法典》第117条对虚伪表示行为设专门规范,从而使之区别于避法行为。法典制 定之际,有人建议再专设一个条文规范避法行为。但起草者未接受该提议。其理由是:“为规 避法律而实施的行为是否归于无效,取决于该法律行为的事实构成和规定这些事实构成的规 范的解释”,如果立法干涉法官的解释自由,迫使其遵循法律的指示,则许多本可以实施的法律 行为可能就被宣布为无效了。〔13〕 这一理由表明,德国民法制定者并不认为避法行为都属于 保罗所谓“违背法律精神”的“欺诈法律之行为”。在价值判断上,“欺诈法律之行为”均属违法, 一律无效。而依德国民法,避法行为在价值上是中性的,不应一律认定其无效,应由法官依事 实和法律解释分别处理。显然,德国民法上剥离了虚伪表示之后的避法行为与罗马法上的“欺 诈法律之行为”已分道扬镳。 如今,民法法系判例和学说一般认为,避法行为(德语“Umgehungsgeschäft”,日本和我国 · 036 · 中外法学 2015年第3期 〔7〕 〔8〕 〔9〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 SeeAdolfBerger,EncyclopedicDictionaryofRomanLaw,NewSeries,Vol.43,Part2,AmericanPhilosophicalSociety,1953,p.477;郑玉波:《罗马法要义》,汉林出版社1958年版,页32。 D.1,3,29,乌尔比安也有类似表述(D.1,3,30),(意)斯奇巴尼选编:《民法大全选译·正义与 法》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,页61-62。邵建东((德)梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东 译,法律出版社2000年版,页493)和迟颖((德)弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社 2013年版,页 413)将此处的“欺诈法律”译为“规避法律”。 参见(意)斯奇巴尼选编:《婚姻·家庭和遗产继承》,费安玲译,中国政法大学出版社2001年版,页 57。 例如,夫妻间规避赠与禁令是欺诈法律的典型事例,但该例也被作为虚伪表示的例子(参见(意)彭 凡得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,页69),或者被认为是欺诈性的、虚假的表示 (AdolfBerger,见前注〔7〕,页477,词条“Fraudarelegem”)。 参见黄瑞明:《契约自由与脱法行为》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1980年,页48。 如法谚所说:“虚伪行为的种类与避法行为的种类一样多”。弗卢梅,见前注〔8〕,页414。 转引自弗卢梅,见前注〔8〕,页413。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 北大法宝www.pkulaw.cn/
法律规避行为及其裁判方法 湾地区学者称“脱法行为”或“法律规避行为”)意指回避强行法规范,而发生实质上与法规所 禁止者相同效果的行为。14避法行为不同于虚伪表示行为。避法行为是当事人真正意图发 生法律效果的行为;而虚伪表示行为的当事人无意实现其表示所指向的法律效果,其表示无 效,无法实现规避禁止性法律的目的。1520世纪中叶,在法律补充理论发展的基础上,德国 民法学说进一步提出以法律补充方法(如类推适用)解决避法行为的理论。16 在英美普通法系,当事人为规避特定规范而订立的合同有别于虚假合同,其是否属于非法 合同( Illegal contract)因而无效,是一个合同解释和法律解释问题。在英国法中,为规避法律 ( evasion of statute)而成立的合同可能违反公共政策进而构成目的非法的合同,不具有法律上 的执行力( unenforceable)。但一个旨在排除特定规范适用的合同是否构成规避法律,须依合 同解释和法律解释判断。〔1在美国法中,合同规避法律是否构成非法合同,也须通过合同解 释和法律解释判断。法官对法律及相关公共政策具有解释权。181 (二)我国学者观点 由上述罗马法及其以后的法律和学说发展可知,关于避法行为的两个最基本的问题是:第 是否区分避法行为与虚伪表示。这一点决定法律上是否承认避法行为的多样性和复杂性, 是否承认避法行为的价值中性。第二,如果承认了避法行为的多样性和价值中性,那么,法官 应通过何种标准和方法对不同的避法行为作出有区别的、合理的处理 对于上述两个问题,我国民法学说尚无正面和系统的回答,但观点并非无迹可循。我国法 律上没有“法律规避行为”的概念。在一些学者看来,《民法通则》第58条和《合同法》第52条 规定的“以合法形式掩盖非法目的”行为是或类似于脱法行为。学者亦仿效民法法系观点,认 为脱法行为“是通过使用不直接违反禁止性规定的手段,在实质上实现法律所禁止内容的行 为”;〔19或者是“迂回避开强制性规定而实施规定所禁止的行为。”〔20然而,用“以合法形式掩 盖非法目的”比附脱法行为概念是很难成立的。因为,民法法系国家或地区的民法典一般不概 括性地规定脱法行为一律无效。如要类比的话,莫如说“以合法形式掩盖非法目的”这一无效 规则更类似于罗马法上“欺诈法律之行为”无效的学说观点 〔14〕参见黄瑞明,见前注[1],页29;盖斯旦等,见前注〔2],页749;王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学 出版社2001年版,页284;(日)山本敬三:《民法讲义1·总则》,解亘译,北京大学出版社2012年版,页210 〔15参见弗卢梅,见前注〔8],页4141 〔16〕参见黄瑞明,见前注〔11,页54。 [17] See H. G. Beale (ed), Chitty on Contracts, 30th ed, Sweet & Maxwell, Thomson Reuters 2008,p.1100 [18]See Brian A Blum, Contracts, 4 h ed, Wolters Kluwer Law & Business, 2007, p. 425. Also see Fraud on the Law-The Doctrine of Evasion, 42 Columbia Law ,1015-1029(1942) 〔19〕梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由:总则篇》法律出版社2004年版,页148 〔20〕崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2008年版,页263。 北大法律信息网ww.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/
台湾地区学者称“脱法行为”或“法律规避行为”)意指回避强行法规范,而发生实质上与法规所 禁止者相同效果的行为。〔14〕 避法行为不同于虚伪表示行为。避法行为是当事人真正意图发 生法律效果的行为;而虚伪表示行为的当事人无意实现其表示所指向的法律效果,其表示无 效,无法实现规避禁止性法律的目的。〔15〕20世纪中叶,在法律补充理论发展的基础上,德国 民法学说进一步提出以法律补充方法(如类推适用)解决避法行为的理论。〔16〕 在英美普通法系,当事人为规避特定规范而订立的合同有别于虚假合同,其是否属于非法 合同(illegalcontract)因而无效,是一个合同解释和法律解释问题。在英国法中,为规避法律 (evasionofstatute)而成立的合同可能违反公共政策进而构成目的非法的合同,不具有法律上 的执行力(unenforceable)。但一个旨在排除特定规范适用的合同是否构成规避法律,须依合 同解释和法律解释判断。〔17〕 在美国法中,合同规避法律是否构成非法合同,也须通过合同解 释和法律解释判断。法官对法律及相关公共政策具有解释权。〔18〕 (二)我国学者观点 由上述罗马法及其以后的法律和学说发展可知,关于避法行为的两个最基本的问题是:第 一,是否区分避法行为与虚伪表示。这一点决定法律上是否承认避法行为的多样性和复杂性, 是否承认避法行为的价值中性。第二,如果承认了避法行为的多样性和价值中性,那么,法官 应通过何种标准和方法对不同的避法行为作出有区别的、合理的处理。 对于上述两个问题,我国民法学说尚无正面和系统的回答,但观点并非无迹可循。我国法 律上没有“法律规避行为”的概念。在一些学者看来,《民法通则》第58条和《合同法》第52条 规定的“以合法形式掩盖非法目的”行为是或类似于脱法行为。学者亦仿效民法法系观点,认 为脱法行为“是通过使用不直接违反禁止性规定的手段,在实质上实现法律所禁止内容的行 为”;〔19〕或者是“迂回避开强制性规定而实施规定所禁止的行为。”〔20〕然而,用“以合法形式掩 盖非法目的”比附脱法行为概念是很难成立的。因为,民法法系国家或地区的民法典一般不概 括性地规定脱法行为一律无效。如要类比的话,莫如说“以合法形式掩盖非法目的”这一无效 规则更类似于罗马法上“欺诈法律之行为”无效的学说观点。 · 136 · 法律规避行为及其裁判方法 〔14〕 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 〔19〕 〔20〕 参见黄瑞明,见前注〔11〕,页29;盖斯旦等,见前注〔2〕,页749;王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学 出版社2001年版,页284;(日)山本敬三:《民法讲义I·总则》,解亘译,北京大学出版社2012年版,页210- 211。 参见弗卢梅,见前注〔8〕,页414。 参见黄瑞明,见前注〔11〕,页54。 SeeH.G.Beale (ed.),ChittyonContracts,30thed.,Sweet & Maxwell,ThomsonReuters, 2008,p.1100. SeeBrianA.Blum,Contracts,4thed.,WoltersKluwerLaw & Business,2007,p.425.Alsosee “FraudontheLaw—TheDoctrineofEvasion”,42ColumbiaLawReview,1015-1029(1942). 梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由:总则篇》,法律出版社2004年版,页148。 崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2008年版,页263。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 北大法宝www.pkulaw.cn/
中外法学2015年第3期 另一些学者认为,“以合法形式掩盖非法目的”系指虚伪表示,但其目的也是为了规避法 律。C21)还有观点认为,脱法行为其实是虚伪表示的“一种特殊形态”。22这些看法(尤其后 ·种看法)都在一定程度上混淆了虚伪表示行为和避法行为,至少对二者没有作出清晰区分。 实际上在人们通常观念中,避法行为与虚伪表示常常不分彼此—虚伪表示被认为是一种规 避法律的方式,而避法行为同样具有弄虚作假的性质。C23 但基于以上学说观点就认为当前的审判实践对虚伪表示和避法行为不加区分,则不符合 真实情况。其次,尽管我国学说对避法行为缺乏系统论述,但审判实践并未将一切避法行为均 定性为“以合法形式掩盖非法目的”、“名不副实”或“变相”行为。因此,避法行为的多样性和价 值中性在事实上也是得到承认的 下文将在对投融资领域避法行为的类型化描述的基础上,揭示和分析我国法院所运用的 判断标准和方法 二、避法行为的类型与实例 法律适用的基本逻辑是三段论推理。法律规范为大前提,案件事实为小前提,小前提符合 大前提的构成要件时,方可将规范的法律效果赋予案件事实。(21避法行为的目的是排除特 定法律规范适用于某个法律行为。因此,改变法律行为的构成要素(如主体、标的物或行为的 类型),使之不符合特定规范的构成要件,逻辑上应可实现排除该规范适用的效果。C25)由此 可将各种避法行为区分为以下三类:变换主体之规避、变换标的物之规避以及变换行为类型之 规避 (一)变换主体 针对法律法规中对行为人主体资格加以限制或者为特定主体施加一定法律义务的规范, 实践中存在如下规避方法:当事人以合格主体或不负担义务之人挂名或出面,满足法律要求, 21参见佟柔:《民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,页242-243;张俊浩主编:《民法学原 》,中国政法大学出版社2000年版,页179;王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版, 页313;魏振瀛:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2013年版,页151、165。 22吴汉东、陈小君主编:《民法学》,法律出版社2013年版,页152。 23〕例如司法解释曾规定,“合同双方当事人恶意串通,为了规避法律,达到非法的目的,采用欺骗手 订立形式上合法而实际上不准备履行的经济合同,是假经济合同……应当认定为无效合同。”最高人民法院关 在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》若干问题的解答(1987年7月发布,2000年7月失效」 〔24〕参见(德)拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,页150 〔25]当然,人们还可以通过选择法律体系而避开于已不利的法律。例如,我国境内企业通过其实际控 制人在境外(如开曼群岛、维京、百慕大等地)注册壳公司、实际控制境内企业资产等一系列操作,实现在境外 证券市场融资,从而规避了国内监管部门对企业赴境外上市的限制。业内人士称之为“曲线海外上市”或者 红筹模式”(肖昕:“中国对红筹上市政策态度变化的分析”,《创新科技》2010年第3期)。对一国法律体系之 规避主要是国际私法上的问题,这里不作讨论。 〔26〕本文对避法行为的分类方法得益于黄瑞明的论文,见前注[11,页30。 北大法律信息网ww.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/
另一些学者认为,“以合法形式掩盖非法目的”系指虚伪表示,但其目的也是为了规避法 律。〔21〕 还有观点认为,脱法行为其实是虚伪表示的“一种特殊形态”。〔22〕 这些看法(尤其后 一种看法)都在一定程度上混淆了虚伪表示行为和避法行为,至少对二者没有作出清晰区分。 实际上在人们通常观念中,避法行为与虚伪表示常常不分彼此———虚伪表示被认为是一种规 避法律的方式,而避法行为同样具有弄虚作假的性质。〔23〕 但基于以上学说观点就认为当前的审判实践对虚伪表示和避法行为不加区分,则不符合 真实情况。其次,尽管我国学说对避法行为缺乏系统论述,但审判实践并未将一切避法行为均 定性为“以合法形式掩盖非法目的”、“名不副实”或“变相”行为。因此,避法行为的多样性和价 值中性在事实上也是得到承认的。 下文将在对投融资领域避法行为的类型化描述的基础上,揭示和分析我国法院所运用的 判断标准和方法。 二、避法行为的类型与实例 法律适用的基本逻辑是三段论推理。法律规范为大前提,案件事实为小前提,小前提符合 大前提的构成要件时,方可将规范的法律效果赋予案件事实。〔24〕 避法行为的目的是排除特 定法律规范适用于某个法律行为。因此,改变法律行为的构成要素(如主体、标的物或行为的 类型),使之不符合特定规范的构成要件,逻辑上应可实现排除该规范适用的效果。〔25〕 由此 可将各种避法行为区分为以下三类:变换主体之规避、变换标的物之规避以及变换行为类型之 规避。〔26〕 (一)变换主体 针对法律法规中对行为人主体资格加以限制或者为特定主体施加一定法律义务的规范, 实践中存在如下规避方法:当事人以合格主体或不负担义务之人挂名或出面,满足法律要求, · 236 · 中外法学 2015年第3期 〔21〕 〔22〕 〔23〕 〔24〕 〔25〕 〔26〕 参见佟柔:《民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,页242-243;张俊浩主编:《民法学原 理》,中国政法大学出版社2000年版,页179;王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版, 页313;魏振瀛:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2013年版,页151、165。 吴汉东、陈小君主编:《民法学》,法律出版社2013年版,页152。 例如司法解释曾规定,“合同双方当事人恶意串通,为了规避法律,达到非法的目的,采用欺骗手段, 订立形式上合法而实际上不准备履行的经济合同,是假经济合同……应当认定为无效合同。”最高人民法院关于 在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》若干问题的解答(1987年7月发布,2000年7月失效)。 参见(德)拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,页150。 当然,人们还可以通过选择法律体系而避开于己不利的法律。例如,我国境内企业通过其实际控 制人在境外(如开曼群岛、维京、百慕大等地)注册壳公司、实际控制境内企业资产等一系列操作,实现在境外 证券市场融资,从而规避了国内监管部门对企业赴境外上市的限制。业内人士称之为“曲线海外上市”或者 “红筹模式”(肖昕:“中国对红筹上市政策态度变化的分析”,《创新科技》2010年第3期)。对一国法律体系之 规避主要是国际私法上的问题,这里不作讨论。 本文对避法行为的分类方法得益于黄瑞明的论文,见前注〔11〕,页30。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 北大法宝www.pkulaw.cn/