法律规避行为及其裁判方法 而其本人退居幕后控制和受益 例如,国家严禁企业间相互借贷,但不禁止企业与少数特定个人间的借贷。A企业和B 企业为实现借款采取以下做法:A先将资金借给自然人甲(甲通常是B的大股东),甲再将资 金借给B;B为甲对A之债务提供连带保证或提供抵押、质押等担保;如甲不能还款,则A可 直接要求B承担担保责任。27由于甲的介入,行为主体发生变化,A与B之间未发生企业间 借贷,故不受限制。但上述交易的实际效果与A直接向B贷款基本相同 再如,外商未经监管部门审批,不得以任何形式向境内金融机构投资。香港H公司为规 避该限制而投资于中国民生银行,与境内Z公司签订“委托书”约定:H委托Z为全权代表,担 任民生银行的董事,全权管理和行使H在民生银行中的900万美元资本金的各项权益;Z承 诺全力维护H在民生银行的权益,并根据H的意愿行使表决权等。H与Z又签订一份借款 协议,将900万美元入股资金借给Z,由Z投资于民生银行。28基于上述协议安排,H试图 以具有合法投资资格的Z为替身,行使其对民生银行事实上的决策和收益权。 (二)变换标的物 如果法律规范对法律行为标的物的数量、面积、重量予以限制,那么,分解标的物有可能避 开限制。例如,法律规定一定面积以上的农地移转须经某一层级政府批准,(29当事人可能化 整为零分多次移转农地,以实现不经审批而移转农地的效果。 改变标的物外形也有可能避开法律限制。例如,国家规定出口某种金属须申请主管部门 许可。有人发现国家对出口小百货不要求办理许可证。于是,将该种金属制成渔网坠,以出口 小商品的名义申办出口手续。30〕再如,《枪支管理法》禁止制造、销售仿真枪,有人将仿真枪 拆为零件销售。31 另一种方式是完全替换行为的标的物。《公司法》规定,有限公司股东对外转让其股权的, 须征求其他股东过半数同意;经同意对外转让的股权,其他股东在同等条件下有先买权。实践 中有这样的例子:为避免目标公司的其他股东行使先买权,收购方不直接收购目标公司的股 权,而是收购目标公司的某法人股东之母公司的股权,从而达到间接控制目标公司的效果。交 易仍为股权转让,但转让的并非目标公司股权,故改变了法律行为的标的物,至少在文义上不 符合《公司法》上述规定的适用条件。 (三)变换行为类型 不同类型的行为可能具有相同或相似的经济效果。例如,买卖、互易和赠与都有永久转让 〔27〕参见蒙瑞华:“公司借贷法律问题研究”,《西南政法大学学报》2010年第2期 (28)华懋金融服务有限公司诉中国中小企业投资有限公司案判决书摘要,发布于hp:// log.sina cn/s/ blog al855c0f010lev7.html,最后访问日期:2014年4月1日 〔29〕1986年《土地管理法》第25条规定,国家建设征用耕地一千亩以上,其他土地二千亩以上的,由国 务院批准。征用省、自治区行政区域内的土地,由省、自治区人民政府批准;征用耕地三亩以下,其他土地十亩 以下的,由县人民政府批准;省辖市、自治州人民政府的批准权限,由省、自治区人民代表大会常务委员会决 〔30参见王卫国主编民法》,中国政法大学出版社2007年版,页125s9 〔31〕参见张洋:“枪支弹药竟能网购”,载《人民日报》2013年10月16日,第9版 北大法律信息网ww.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/
而其本人退居幕后控制和受益。 例如,国家严禁企业间相互借贷,但不禁止企业与少数特定个人间的借贷。A 企业和 B 企业为实现借款采取以下做法:A 先将资金借给自然人甲(甲通常是 B 的大股东),甲再将资 金借给 B;B为甲对 A 之债务提供连带保证或提供抵押、质押等担保;如甲不能还款,则 A 可 直接要求 B承担担保责任。〔27〕 由于甲的介入,行为主体发生变化,A 与 B之间未发生企业间 借贷,故不受限制。但上述交易的实际效果与 A 直接向 B贷款基本相同。 再如,外商未经监管部门审批,不得以任何形式向境内金融机构投资。香港 H 公司为规 避该限制而投资于中国民生银行,与境内Z公司签订“委托书”约定:H 委托 Z为全权代表,担 任民生银行的董事,全权管理和行使 H 在民生银行中的900万美元资本金的各项权益;Z承 诺全力维护 H 在民生银行的权益,并根据 H 的意愿行使表决权等。H 与 Z又签订一份借款 协议,将900万美元入股资金借给 Z,由 Z投资于民生银行。〔28〕 基于上述协议安排,H 试图 以具有合法投资资格的Z为替身,行使其对民生银行事实上的决策和收益权。 (二)变换标的物 如果法律规范对法律行为标的物的数量、面积、重量予以限制,那么,分解标的物有可能避 开限制。例如,法律规定一定面积以上的农地移转须经某一层级政府批准,〔29〕当事人可能化 整为零分多次移转农地,以实现不经审批而移转农地的效果。 改变标的物外形也有可能避开法律限制。例如,国家规定出口某种金属须申请主管部门 许可。有人发现国家对出口小百货不要求办理许可证。于是,将该种金属制成渔网坠,以出口 小商品的名义申办出口手续。〔30〕 再如,《枪支管理法》禁止制造、销售仿真枪,有人将仿真枪 拆为零件销售。〔31〕 另一种方式是完全替换行为的标的物。《公司法》规定,有限公司股东对外转让其股权的, 须征求其他股东过半数同意;经同意对外转让的股权,其他股东在同等条件下有先买权。实践 中有这样的例子:为避免目标公司的其他股东行使先买权,收购方不直接收购目标公司的股 权,而是收购目标公司的某法人股东之母公司的股权,从而达到间接控制目标公司的效果。交 易仍为股权转让,但转让的并非目标公司股权,故改变了法律行为的标的物,至少在文义上不 符合《公司法》上述规定的适用条件。 (三)变换行为类型 不同类型的行为可能具有相同或相似的经济效果。例如,买卖、互易和赠与都有永久转让 · 336 · 法律规避行为及其裁判方法 〔27〕 〔28〕 〔29〕 〔30〕 〔31〕 参见蒙瑞华:“公司借贷法律问题研究”,《西南政法大学学报》2010年第2期。 华懋金融服务有限公司诉中国中小企业投资有限公司案判决书摘要,发布于 http://blog.sina. com.cn/s/blog_a1855e0f0101ecv7.html,最后访问日期:2014年4月1日。 1986年《土地管理法》第25条规定,国家建设征用耕地一千亩以上,其他土地二千亩以上的,由国 务院批准。征用省、自治区行政区域内的土地,由省、自治区人民政府批准;征用耕地三亩以下,其他土地十亩 以下的,由县人民政府批准;省辖市、自治州人民政府的批准权限,由省、自治区人民代表大会常务委员会决 定。 参见王卫国主编:《民法》,中国政法大学出版社2007年版,页125。 参见张洋:“枪支弹药竟能网购”,载《人民日报》2013年10月16日,第9版。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 北大法宝www.pkulaw.cn/
中外法学2015年第3期 物之所有权的功能;雇佣、承揽、委托、居间、保管等都有提供劳务的特征;赌博、打赌、保证、保 险都具有承担和分配风险的特点;32借贷、租赁、分期付款买卖、买回、赊销、赊购、信用证等 都具有给与信用的作用,而信用的本质就是货币借贷。因此,改变行为类型可能达到规避特定 律规范,同时实现与受禁止行为相同或类似效果的目的。而基于合同自由原则,当事人拥有 选择类型和创造新型合同的自由。C33 常见的一种做法是选择其他合同类型而避开强制规范。例如,转让房地产开发项目不仅 须符合土地使用权转让规范,而且受让方须重新申请建设、规划等行政主管部门的审批。为避 开限制和简化手续,房地产公司通常不直接转让开发项目,而由房地产公司的股东转让公司股 权,效果与直接转让项目相似。C3413 再如,房地产开发企业因监管限制而无法向银行或信托公司贷款时,可能借助信托渠道融 资。例如,某房地产企业与某信托公司订立“资产收益财产权信托合同”,前者以房地产项目的 “收益权”(即对房地产项目未来预售、销售等方式形成的现金收入所享有的权益)作为信托财 产委托给后者,设立自为受益人的信托;后者代理前者将信托财产的“优先级受益权”转让给其 他投资者,前者从而获得资金;前者承诺按协议分期向“信托专户”支付“项目收益”,以确保信 托优先受益人(即投资者)本金和收益实现,前者并为上述义务提供抵押。35在这个交易中 房地产企业融得资金,而购买“优先级受益权”的投资者依合同将按期收回投资本金和固定收 益。该交易旨在规避信贷监管部门对信托公司净资本的限制性要求而实现与资金借贷相同的 效果。(360 第二种做法是另辟蹊径,创设新型合同(包括混合合同和非典型合同)。例如,各种“表外 融资”合同就是以设计混合合同的方式规避信贷管制。以售后回租和售后回购为例说明。售 回租,是指卖方将一项资产出售后又将之从买方租回使用。卖方通过出售资产获得流动资 金,通过回租得以不间断地使用资产;而买方通过这一交易,获得了资产所有权和持续的租金 收益。售后回购,是指卖方在出售产品或资产时承诺一定时日后再将之购回。卖方通过出售 产获得流动资金,买方取得标的物所有权具有债权保全作用;而卖方日后的溢价回购将偿还 买方的支出并使买方获得一定收益。37通过售后回租或售后回购,卖方(融资方)以出售资 产而非借贷的方式获得资金,买方(提供融资方)则通过收取租金或售回资产而非收取利息的 〔32〕参见(德)梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2007年版,页5-6 [33参见姚新华:“契约自由论”《比较法研究》997年第1期;(德)梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景 卢谌译,法律出版社2004年版,页61。 34参见陈文主编:《房地产开发经营法律实务》,法律出版社2005年版,页25-27 〔35〕典型案例如安信信托与昆山纯高案,参见上海市高级人民法院判决书,(2013)沪高民五(商)终字 第11号。关于该案的新闻报道参见张伟霖,见前注[6]。 〔36〕参见胡伟:“反思与完善:资产收益权信托之检视一兼析安信信托‘昆山纯高’案”,《华北金融》2013 年第8期 37参见赵丽文:“表外融资的几种形式”,《包钢科技》2005年第5期;马洪达、于珊:“浅析表外融资的 类型及形成”,《财务与会计》2010年第8期。 北大法律信息网ww.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/
物之所有权的功能;雇佣、承揽、委托、居间、保管等都有提供劳务的特征;赌博、打赌、保证、保 险都具有承担和分配风险的特点;〔32〕借贷、租赁、分期付款买卖、买回、赊销、赊购、信用证等 都具有给与信用的作用,而信用的本质就是货币借贷。因此,改变行为类型可能达到规避特定 法律规范,同时实现与受禁止行为相同或类似效果的目的。而基于合同自由原则,当事人拥有 选择类型和创造新型合同的自由。〔33〕 常见的一种做法是选择其他合同类型而避开强制规范。例如,转让房地产开发项目不仅 须符合土地使用权转让规范,而且受让方须重新申请建设、规划等行政主管部门的审批。为避 开限制和简化手续,房地产公司通常不直接转让开发项目,而由房地产公司的股东转让公司股 权,效果与直接转让项目相似。〔34〕 再如,房地产开发企业因监管限制而无法向银行或信托公司贷款时,可能借助信托渠道融 资。例如,某房地产企业与某信托公司订立“资产收益财产权信托合同”,前者以房地产项目的 “收益权”(即对房地产项目未来预售、销售等方式形成的现金收入所享有的权益)作为信托财 产委托给后者,设立自为受益人的信托;后者代理前者将信托财产的“优先级受益权”转让给其 他投资者,前者从而获得资金;前者承诺按协议分期向“信托专户”支付“项目收益”,以确保信 托优先受益人(即投资者)本金和收益实现,前者并为上述义务提供抵押。〔35〕 在这个交易中, 房地产企业融得资金,而购买“优先级受益权”的投资者依合同将按期收回投资本金和固定收 益。该交易旨在规避信贷监管部门对信托公司净资本的限制性要求而实现与资金借贷相同的 效果。〔36〕 第二种做法是另辟蹊径,创设新型合同(包括混合合同和非典型合同)。例如,各种“表外 融资”合同就是以设计混合合同的方式规避信贷管制。以售后回租和售后回购为例说明。售 后回租,是指卖方将一项资产出售后又将之从买方租回使用。卖方通过出售资产获得流动资 金,通过回租得以不间断地使用资产;而买方通过这一交易,获得了资产所有权和持续的租金 收益。售后回购,是指卖方在出售产品或资产时承诺一定时日后再将之购回。卖方通过出售 资产获得流动资金,买方取得标的物所有权具有债权保全作用;而卖方日后的溢价回购将偿还 买方的支出并使买方获得一定收益。〔37〕 通过售后回租或售后回购,卖方(融资方)以出售资 产而非借贷的方式获得资金,买方(提供融资方)则通过收取租金或售回资产而非收取利息的 · 436 · 中外法学 2015年第3期 〔32〕 〔33〕 〔34〕 〔35〕 〔36〕 〔37〕 参见(德)梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2007年版,页5-6。 参见姚新华:“契约自由论”,《比较法研究》1997年第1期;(德)梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景 林、卢谌译,法律出版社2004年版,页61。 参见陈文主编:《房地产开发经营法律实务》,法律出版社2005年版,页25-27。 典型案例如安信信托与昆山纯高案,参见上海市高级人民法院判决书,(2013)沪高民五(商)终字 第11号。关于该案的新闻报道参见张伟霖,见前注〔6〕。 参见胡伟:“反思与完善:资产收益权信托之检视—兼析安信信托‘昆山纯高’案”,《华北金融》2013 年第8期。 参见赵丽文:“表外融资的几种形式”,《包钢科技》2005年第5期;马洪达、于珊:“浅析表外融资的 类型及形成”,《财务与会计》2010年第8期。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 北大法宝www.pkulaw.cn/