权利和义务是由他们自愿协商,用书面合同规定的。而在合营企业中,合营各方 的投资必须以货币形式作价,折算成股份,并以此股份比例来分享利润和承担风 险。因此,《中外合作经营企业法》规定,中外合作者依法在合作企业合同中约 定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理方式 和合作企业终止时的财产归属等事项。这是合作企业区别于合营企业最主要的法 律特征。 合作各方的出资方式 《中外合作经营企业法》规定,中外合作者的投资或者提供的合作条件可以 是现金、实物、场地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。所谓其他 财产权利,是指公司的股份(票)、债券或公司的其他收益,还包括对金钱的请求 权,以及法律允许的经菅特许权。但必须经审批机构批准。这个规定,总结了合 作企业实践的具体做法,照顾了中外合作者提供投资或者合作条件的能力,从而 使中外合作者的投资方式更加广泛和多样化。这也符合我国与其他国家签订的保 护投资双边协定中关于投资定义的规定。 合作企业法人资格的可选择性 所谓法人资格的可选择性,主要是指合作企业不一定都具有法人资格,它们 可以办成法人形式的企业,也可以办成非法人形式的经济实体。《中外合作经营 企业法》规定:“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的,依法取得法人 资格。”这就意味着法律允许合作企业办成企业法人,也允许其办成不具备法人 条件的联营式企业。这里必须指出的是:首先,合作企业法人要符合中国法律关 于法人条件的规定。《民法通则》第37条关于取得法人资格的具体条件为:①依 法成立;②有必要的财产或者经费;③有自己的名称、组织机构和场所;④能够 独立承担民事责任。凡符合上述四个条件的合作企业,依法经工商行政管理机关 核准登记,可取得中国法人的资格。其次,在实践中,合作企业也可以办成如《民 法通则》第52条所规定的不具备法人条件的联营式企业。这类企业的特点是: ①中外合作各方之间联营、共同经营,但不具备法人条件。②中外企业间的合作 各方按照合作合同的约定,以各自经营管理的财产承担民事责任。③合作各方按 照协议,可以约定相互承担连带责任。④合作企业可以不成立董事会,而设立联 合管理机构或委托管理机构。 实施细则第九章对不符合法人资格的合作企业,作出了特别规定。 四、合作各方利润的分配 《中外合作经营企业法》第22条规定了合作各方分配利润的原则,即合作 各方按照合作企业合同的约定,分配收益或者产品,承担风险和亏损。这一规定 说明合作企业的利润分配可以具有其自身的灵活性,即由合作各方在合同中约定 和订明。这与《中外合资经营企业法》规定的“合营各方按注册资本比例分享利 润和分担风险及亏损”是不一样的。合营企业分配利润的规定属于强制性条款, 即必须采取“按注册资本比例”分配原则,不能再采取其他变通方法;但合作企 业的具体分配原则,可以在中外合作者之间协商。当然,由于合作企业合同必须
权利和义务是由他们自愿协商，用书面合同规定的。而在合营企业中，合营各方 的投资必须以货币形式作价，折算成股份，并以此股份比例来分享利润和承担风 险。因此，《中外合作经营企业法》规定，中外合作者依法在合作企业合同中约 定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理方式 和合作企业终止时的财产归属等事项。这是合作企业区别于合营企业最主要的法 律特征。 二、合作各方的出资方式 《中外合作经营企业法》规定，中外合作者的投资或者提供的合作条件可以 是现金、实物、场地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。所谓其他 财产权利，是指公司的股份(票)、债券或公司的其他收益，还包括对金钱的请求 权，以及法律允许的经营特许权。但必须经审批机构批准。这个规定，总结了合 作企业实践的具体做法，照顾了中外合作者提供投资或者合作条件的能力，从而 使中外合作者的投资方式更加广泛和多样化。这也符合我国与其他国家签订的保 护投资双边协定中关于投资定义的规定。 三、合作企业法人资格的可选择性 所谓法人资格的可选择性，主要是指合作企业不一定都具有法人资格，它们 可以办成法人形式的企业，也可以办成非法人形式的经济实体。《中外合作经营 企业法》规定：“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得法人 资格。”这就意味着法律允许合作企业办成企业法人，也允许其办成不具备法人 条件的联营式企业。这里必须指出的是：首先，合作企业法人要符合中国法律关 于法人条件的规定。《民法通则》第 37 条关于取得法人资格的具体条件为：①依 法成立；②有必要的财产或者经费；③有自己的名称、组织机构和场所；④能够 独立承担民事责任。凡符合上述四个条件的合作企业，依法经工商行政管理机关 核准登记，可取得中国法人的资格。其次，在实践中，合作企业也可以办成如《民 法通则》第 52 条所规定的不具备法人条件的联营式企业。这类企业的特点是： ①中外合作各方之间联营、共同经营，但不具备法人条件。②中外企业间的合作 各方按照合作合同的约定，以各自经营管理的财产承担民事责任。③合作各方按 照协议，可以约定相互承担连带责任。④合作企业可以不成立董事会，而设立联 合管理机构或委托管理机构。 实施细则第九章对不符合法人资格的合作企业，作出了特别规定。 四、合作各方利润的分配 《中外合作经营企业法》第 22 条规定了合作各方分配利润的原则，即合作 各方按照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。这一规定 说明合作企业的利润分配可以具有其自身的灵活性，即由合作各方在合同中约定 和订明。这与《中外合资经营企业法》规定的“合营各方按注册资本比例分享利 润和分担风险及亏损”是不一样的。合营企业分配利润的规定属于强制性条款， 即必须采取“按注册资本比例”分配原则，不能再采取其他变通方法；但合作企 业的具体分配原则，可以在中外合作者之间协商。当然，由于合作企业合同必须 6
遵循“平等互利”的原则,也必须遵守其他法律,如税法、外汇管理条例及海关 法等。因此,互相协商并不等于可以随意或任意地决定分配方案,它必须在我国 法律允许的范围内进行,并且必须经我国政府批准方能生效 复习思考题 1.在中外合营企业中,如果一方严重违约,另一方能否提出退股要求?为什么? 2.中外合营企业法规定的注册资本概念与两大法系国家公司法的有关规定有何 不同? 3.在中外合营企业的出资问题上,中外各方违约的主要特点是什么? 4.中外合营企业的股份转让应遵守哪几项原则? 5.规定中外合营企业的董事会的法定人数有什么作用?它能否通过合营企业合同 和章程而予以修改? 6.合营企业中董事与总经理在法律地位上有何不同 7.为什么说中外合作企业是契约式的投资方式?它与合营企业有什么主要区别? 8.中外合作企业采取的三种经营形式各有什么特点和利弊? 9.中外合营企业和中外合作企业在利润分配上各有什么特点? 10.近年来外资企业与中外合营和合作企业更为迅速发展的根本原因是什么? 第二十三课时 五、合作企业的组织管理形式 合作企业的管理机构及其管理方式同样具有其自身的灵活性。《中外合作经 营企业法》及其实施细则规定,合作企业应当设立董事会或者联合管理机构,按 照合同和章程的规定,决定企业的一切重大问题,并可以任命总经理负责企业的 日常经营管理工作。也就是说,合作企业可以采取董事会负责制,也可以采取联 合管理制。这与合营企业只采取董事会管理制是不同的 六、合作企业结业时财产的处置 《中外合作经营企业法》规定,合作企业期满结业时,应当依照法定程序对 企业的资产和债权债务进行清算。在此基础上,中外合作者应当依照合作企业合 同的约定,确定合作企业财产的归属。在实践中,合作企业合同通常规定,合作 期满时,合作企业的全部固定资产都无偿地归中方所有。《中外合作经营企业法》 肯定了这一点,但同时规定,如果中外合作方约定这一点,则可在合作企业合同 中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。这与合营企业终止时进行 清算后,必须按各方的投资比例再次分配剩余资产是不一样的。因此在合作企业 中,外国合作者在合作期内基本上已回收了其投资的本金,而且获得了利润分成 如上所述,其投资本金实际上是从我方让出的部分收益中获得的,其利润往往要 高于其投资额的贷款利息。因此,合作企业结业时如有剩余资产,实践中往往都 归中国合作者所有,这是合理的,是符合平等互利原则的
遵循“平等互利”的原则，也必须遵守其他法律，如税法、外汇管理条例及海关 法等。因此，互相协商并不等于可以随意或任意地决定分配方案，它必须在我国 法律允许的范围内进行，并且必须经我国政府批准方能生效。 复习思考题 1．在中外合营企业中，如果一方严重违约，另一方能否提出退股要求?为什么? 2．中外合营企业法规定的注册资本概念与两大法系国家公司法的有关规定有何 不同? 3．在中外合营企业的出资问题上，中外各方违约的主要特点是什么? 4．中外合营企业的股份转让应遵守哪几项原则? 5．规定中外合营企业的董事会的法定人数有什么作用?它能否通过合营企业合同 和章程而予以修改? 6．合营企业中董事与总经理在法律地位上有何不同? 7．为什么说中外合作企业是契约式的投资方式?它与合营企业有什么主要区别? 8．中外合作企业采取的三种经营形式各有什么特点和利弊? 9．中外合营企业和中外合作企业在利润分配上各有什么特点? 10．近年来外资企业与中外合营和合作企业更为迅速发展的根本原因是什么? 第二十三课时 五、合作企业的组织管理形式 合作企业的管理机构及其管理方式同样具有其自身的灵活性。《中外合作经 营企业法》及其实施细则规定，合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，按 照合同和章程的规定，决定企业的一切重大问题，并可以任命总经理负责企业的 日常经营管理工作。也就是说，合作企业可以采取董事会负责制，也可以采取联 合管理制。这与合营企业只采取董事会管理制是不同的。 六、合作企业结业时财产的处置 《中外合作经营企业法》规定，合作企业期满结业时，应当依照法定程序对 企业的资产和债权债务进行清算。在此基础上，中外合作者应当依照合作企业合 同的约定，确定合作企业财产的归属。在实践中，合作企业合同通常规定，合作 期满时，合作企业的全部固定资产都无偿地归中方所有。《中外合作经营企业法》 肯定了这一点，但同时规定，如果中外合作方约定这一点，则可在合作企业合同 中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。这与合营企业终止时进行 清算后，必须按各方的投资比例再次分配剩余资产是不一样的。因此在合作企业 中，外国合作者在合作期内基本上已回收了其投资的本金，而且获得了利润分成。 如上所述，其投资本金实际上是从我方让出的部分收益中获得的，其利润往往要 高于其投资额的贷款利息。因此，合作企业结业时如有剩余资产，实践中往往都 归中国合作者所有，这是合理的，是符合平等互利原则的。 7