150交大法学·第1卷(2010) 制度从传统型向现代型的转变。连同民法的继承编等，民国的民法确立了男女的 法律地位上的平等、也注重维护子女的独立法律人格。即以成年子女的结婚自 主权而论，《中华民国民法·亲属编》事实上也已经提供了法律的保证⑧。虽然该 法律依旧维护了婚姻包办买卖制度及纳妾等制度，但同时也设计了两愿离婚、诉讼 离婚等新制度。这样一些制度变革历程，虽然有诸多“守旧”的性格特征，却也反映 了中国社会在现代化历程中所面临的种种现实课题和困境，以及制度变革、制度设 计的参与者们试图理性地处理文化的/制度的传统与国家现代化需求的关系的意 图。客观上，这样的制度文本后来也被证实是不乏渐进改良意义、且行之有效的变 革方案®。 1949年以后的新《婚姻法》模型，与共产党根据地实施的婚姻法规有直接的传 承关系⑧。清末以来中国政府的家庭法改革方案及苏联的婚姻制度，是新民主主 义政权的参照范本。就1950年的婚姻法对于中国社会的革命性意义而言，相对于 法律文本自身，应该说，新政权建立的另一些相关社会制度，以及国家在落实新婚 姻法的实践过程中所采取的各种配套性政策及其贯彻政策的方式，具有更重要的 实质性意义。在传统的家庭制度中，法律虽亦有无可替代的重要地位，但在实践 中，家庭婚姻法的功能往往由其他相关的家庭政策所分担。而且，在正式的法律制 度之外，社会习俗、伦理规范及具体的社会情景等也会对正式制度形成补充、或抵 制和消解。亦所以，在近代的法制史上，清末与民国的几个亲属法，在实际的贯彻 过程中，都存在被搁置、架空的情况®。与此相对照，在1949年后的大陆中国，新政 权在婚姻法之外，建立起了各种相应的配套性婚姻家庭制度（如婚烟登记制度、户 口制度、生活资源按户配给制度等)，并以政治动员的方式，发动了一次次社会改造 运动。正是由于这样一些制度的运行，以及运动的推广，1950年的婚姻法对于 中国社会、特别是乡村社会的变革，才可能产生不同于历史上其他相关法律的社 会效果，它在人们的婚姻家庭生活的规范中，才拥有了较此前更为突出的实际 ③栗明辉：《中国近代亲属法一继承法制定和发展初探》，中国政法大学硕士学位论文，2002年。 ⑥《中华民国民法·亲属编》只规定未成年人结婚，需要其法定代理人的同意，言外之意就是成年男女 结婚，无需经过其父母及尊亲属的同意，在南京国民政府司法院所刊的《司法院公报》中法院否定父 母为成年子女代办婚烟案例比比皆是，这也就反映了《中华民国民法·亲属编》继续否定了父母干 涉成年子女婚姻自由的主婚权。参见前注⑧，李刚文， ⑩《中华民国民法·亲属编》于1930年12月制定公布，次年5月施行，其后于1945年10月起一直施 行于台湾地区。自1985年6月首次修正公布，后又经历了十多次修正公布。 ⑦1931年11月26日，中华苏维埃共和国中央执行委员会第一次会议通过了有关婚姻条例的决议，同 年12月1日，颁行了《中华苏维埃共和国婚烟条例》。后又加以修改，于1934年4月8日颁行了《中 华苏维埃共和国婚姻法》。此后各根据地颂布有一些地区性法律，如1939年4月的《陕甘宁边区婚 姻条例》、1942年12月的《陕甘宁边区抗属离婚处理办法》、1942年1月的《晋冀鲁豫边区婚姻暂行 条例》，1943年的《晋察冀边区婚烟条例》等。 ⑧近代的几个推行家庭变革的法律在社会实践中都存在被空置的问题，参见前注③、⑧。 ®1951年时，土地改革工作组即负有贯彻、落实新婚姻法的任务，1953年开始的推广新婚姻法运动。 1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnl
15,制交度大从法学传.统第型l卷向(2现,代)型的转变 连同民法的继承编等, 民国的民法确立了男女的 法律地位上的平等 也 注重维护子女 的独立法律人格 即以成 年子女 的结婚 自 主权而论 , 中华民国民法 亲属编 事实上也已经提供 了法律的保证 虽然该 法律依旧维护了婚姻包办买卖制度及纳妾等制度,但 同时也设计了两愿离婚 诉讼 离婚等新制度 这样一些制度变革历程 ,虽然有诸多 守旧 的性格特征 ,却也反映 了中国社会在现代化历程中所面临的种种现实课题和困境, 以及制度变革 制度设 计的参与者们试图理性地处理文化的/制度 的传统与 国家现代化需求的关 系的意 图 客观上 ,这样的制度文本后来也被证实是不乏渐进改良意义 且行之有效的变 革方案 1949 年以后的新 婚姻法 模型 ,与共产党根据地实施 的婚姻法规有直接的传 承关系 清末 以来 中国政府的家庭法改革方案及苏联 的婚姻制度 ,是新 民主主 义政权的参照范本 就 1950 年的婚姻法对于中国社会的革命性意义而言, 相对于 法律文本自身 ,应该说 ,新政权建立的另 一些相关社会制度 , 以及国家在落实新婚 姻法 的实践过程中所采取的各种配套性政策及其贯彻政策 的方式 , 具有更重要 的 实质性意义 在传统 的家庭 制度中, 法律虽亦有无可替代 的重要 地位, 但在实践 中,家庭婚姻法 的功能往往由其他相关的家庭政策所分担 而且 ,在正式的法律制 度之外 ,社会习俗 伦理规范及具体的社会情景等也会对正式制度形成补充 或抵 制和消解 亦所以,在近代的法制史上 ,清末与民国的几个亲属法, 在实际的贯彻 过程中,都存在被搁置 架空的情况 与此相对照 ,在 1949 年后的大陆中国,新政 权在婚姻法之外 ,建立起了各种相应的配套性婚姻家庭制度(如婚姻登记制度 户 口制度 生活资源按户配给制度等),并以政治动员的方式,发动了一次次社会改造 运动 正是由于这样一些制度 的运行, 以及 运动的推广 , 1950 年的婚 姻法对于 中国社会 特别是 乡村社会的变革 ,才可能产生不 同于历史上其他相关法律 的社 会效果 ,它在人们 的婚姻家庭生 活 的规范 中, 才拥 有 了较此 前更为 突 出的实际 栗明辉:中国近代亲属法 继承法制定和发展初探 ,中国政法大学硕士学位论文, 200 2 年 0 中华民国民法 亲属编 只规定未成年人结婚 ,需要其法定代理人的同意, 言外之意就是成年男女 结婚,无需经过其父母及尊亲属的同意,在南京国民政府司法院所刊的司法院公报 中法院否定父 母为成年子女代办婚姻案例比比皆是,这也就反映了中华民国民法 亲属编 继续否定 了父母 干 涉成年子女婚姻 自由的主婚权 参见前注 ,李刚文 0 中华民国民法 亲属编 于 193 年 12 月制定公布, 次年 5 月施行 ,其后于 1945 年 10 月起一直施 行于台湾地区 自1985 年 6 月首次修正公布,后又经历了十多次修正公布 19 31 年 1 月 26 日, 中华 苏维 埃共 和 国中央执 行委 员会第 一次会 议通 过 了有关 婚姻 条 例 的决议 , 同 年 12 月 1 日, 颁行 了中华 苏维埃 共和 国婚 姻条例 后 又加 以修改 ,于 1934 年 4 月 8 日颁行 了 中 华 苏维埃 共 和 国婚 姻法 此后 各根 据地颁 布有 一些地 区性 法律 ,如 193 9 年 4 月的 陕 甘宁边 区婚 姻 条例 1942 年 12 月的 陕甘宁 边 区抗 属离 婚处 理办 法 1942 年 1 月 的 晋 冀鲁 豫 边 区婚 姻 暂行 条例 , 19 43 年 的 晋察 冀边 区婚姻 条例 等 近代的几个推行家庭变革的法律在社会实践 中都存在被空置的问题 ,参见前注 O 0 195 1 年时 ,土地 改革 工作组 即负 有贯彻 落实 新婚姻 法 的任务 ;1953 年 开始 的推广 新婚 姻法 运动
国家与家庭、个人151 权威。 2.家财制度与赡养义务 考察1950年新婚姻法对于“个人一家庭”关系的影响，除了上述“个人婚姻自 主权”问题以外，我们还需要注意个人独立于家庭的诸权利的落实。与民国的亲属 法等相比较，新婚姻法在变革宗旨上，一方面固然有否定传统的家族主义的鲜明特 色，但其对“个人权利”的肯定和维护，却不乏意义的模糊和法律上的空白。 就制度对家庭生活的规定性而言，1950年的新《婚姻法》中关于子女对父母的 赡养义务的规定引人注目®。在世界各国的家庭法历史上，子女的经济独立以及 对父母的赡养，主要与家庭财产制度及其继承法、监护法、赡养法相关。在西方社 会历史上，规定儿子年满18岁可以继承家庭土地财产的梭伦改革，在雅典结束了 家庭财产不可分割、父权专制的家庭制度。这种以国家干预促进家庭关系契约化 的方式，确保了子女从家庭和父权下面的解放和独立，但同时也使父亲可以解除对 子女的照顾义务，家庭成员得以获得各自的独立①。 在我国，按中国传统的家庭制度，“同居共财”，只要父母在，子孙就不得擅自分 割家财，哪怕子孙已经成年、结婚。我国历代的法律都有对子女私有财产的禁止规 定⑧。家庭财产包括家长自祖辈继承所得的部分、家长自己积累所得，以及子孙的 共同收人部分。家庭财产不可分割以及家长对家庭共同财产的支配权，一方面是 家长权的实质内容，另一方面它也是孝行伦理和家庭养老保障的制度保证。有学 者认为，在东亚诸国，儒家的孝行伦理、子女对家长权力的服从以及家庭保障的福 利制度，从本质上讲，是以家长对家财的支配权为物质基础的®。 基于对这样一种家庭制度及其功能的认知，我国近代的民法立法史中，一开始就 将赋予子女财产独立权当作一项重要的改革内容。作为一种妥协性的改革方案，清 末民法亲属编在“家制”中，将子孙个人的财产与家庭共同的财产作了区分，规定了个 人可以拥有自己的财产：“家属以自己之名义所得之财产为其特有财产”（民律1330 ④中国没有赡养法，只有关于赡养的规定。1950年《中华人民共和国婚姻法》“第四章父母子女间的 关系。第13条父母对于子女有抚养教育的义务：子女对于父母有赡养扶助的义务：双方均不得 点待或遗弃。养父母与养子女相互间的关系，适用前项规定.”1980年9月10日第五届全国人民代 表大会第三次会议通过的《婚烟法第28条有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡 或父母无力抚养的未成年的孙子女，外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对 于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。此外：1996年8月29日第八 届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过《中华人民共和国老年人权益保障法》“第二 章家庭瓣养与扶养”。 ①魏建国：《古代中国与西方“家与国”关系结构的差异及对法律秩序内涵的影响》，载《山东社会科学》 2005年第7期（总第119期）. @《礼记·内则》中有“子孙无私货、无私畜，不敢私假，不敢私与。”历朝律典《户律》中都规定有“别籍 异财”、“卑幼私遭用财”条，都是对家长财产支配权的确认。参见前注⑧，第6页。 ③光吉利之：“佞統家族”，束京大学出版社1986年版，第131页。 1994-201.1 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnk
权威 国家与庭个人151 2 . 家财制度 与蟾养义务 考察 1950 年新婚姻法对于 个人一家庭 关系 的影响 , 除了上述 个人婚姻 自 主权 问题以外,我们还需要注意个人独立于家庭的诸权利的落实 与民国的亲属 法等相 比较 ,新婚姻法在变革宗 旨上 ,一方面固然有否定传统的家族主义的鲜 明特 色 ,但其对 个人权利 的肯定和维护 ,却不乏意义的模糊和法律上的空白 就制度对家庭生活的规定性而言 , 1950 年的新 婚姻法 中关 于子女对父母 的 赡养义务的规定引人注 目在世界各 国的家庭 法历史 上 ,子女 的经济独立 以及 对父母的赡养, 主要与家庭财产制度及其继承法 监护法 赡养法相关 在西方社 会历史上,规定儿子年满 18 岁可 以继承家庭土地财产 的梭伦改革 , 在雅典结束 了 家庭财产不可分割 父权专制的家庭制度 这种 以国家干预促进家庭关 系契约化 的方式 ,确保 了子女从家庭和父权下面的解放和独立 ,但同时也使父亲可 以解除对 子女的照顾义务 ,家庭成员得以获得各 自的独立@ 在我国,按中国传统的家庭制度 , 同居共财 ,只要父母在 ,子孙就不得擅 自分 割家财 ,哪怕子孙已经成年 结婚 我 国历代的法律都有对子女私有财产的禁止规 定 家庭财产包括家长 自祖辈继承所得 的部分 家长 自己积累所 得, 以及子孙的 共同收人部分 家庭财产不可分割以及家长对家庭共 同财产的支配权 ,一方面是 家长权的实质内容,另一方面它也是孝行伦理和家庭养老保 障的制度保证 有学 者认为 ,在东亚诸国 ,儒家的孝行伦理 子女对家长权力 的服从以及家庭保障的福 利制度 ,从本质上讲,是 以家长对家财 的支配权为物质基础的 基于对这样一种家庭制度及其功能的认知,我国近代的民法立法史中,一开始就 将赋予子女财产独立权当作一项重要的改革内容 作为一种妥协性的改革方案, 清 末民法亲属编在 家制 中,将子孙个人的财产与家庭共同的财产作了区分 ,规定了个 人可以拥有 自己的财产 : 家属以 自己之名义所得之财产为其特有财产 (民律 1330 中国没有赡养法, 只有关于赡养的规定 1950 年中华人民共和国婚姻法广第四章 父母子女间的 关 系 第 13 条 父 母对 于 子女 有 抚养 教 育 的义 务 ;子女 对 于父 母有 赡 养扶 助 的 义务 ;双方 均 不得 虐待 或遗 弃 养父 母与养 子女 相互 间 的关系 ,适用 前项 规定 1980 年 9 月 10 日第 五届 全 国人 民代 表大 会第 三次 会议 通过 的 婚 姻法 第 28 条 有 负担 能 力 的祖 父 母 外 祖 父母 , 对于 父 母 已经 死 亡 或父母 无 力抚养 的 未成年 的孙 子女 外孙 子女 ,有抚 养 的 义务 有 负担 能 力的 孙 子女 外孙 子 女 , 对 于子 女 已经死 亡或 子女无 力赡 养 的祖父 母 外 祖父 母 ,有 赡 养的 义务 此外 :199 6 年 8 月 29 日第 八 届全 国人 民代表 大会 常务 委员 会第 二十 一次 会 议通 过 中华 人 民 共 和 国老 年 人权 益 保 障法 第 二 章家 庭赡 养与扶 养 魏建 国 :古 代 中国 与西 方 家 与国 关系结 构 的差异 及对 法律 秩 序 内涵 的影 响 , 载 山 东社 会科 学 2005 年 第 7 期 (总第 119 期) @ 礼记 内则 中有 子孙无 私货 无 私畜 , 不 敢 私假 ,不 敢 私 与 历 朝律 典 户律 中都 规 定有 别籍 异财 卑 幼私 擅用 财 条 ,都 是对家 长财 产支 配权 的确 认 参 见前 注 ,第 6 页 O 光吉 利之 :伍 杭家 族 ,束 京大 学 出版社 1986 年 版 ,第 131 页
152交大法学·第1卷(2010) 条)。后来的两个亲属法也对此作了规定。据此，年轻人在法律上获得了一定的个人 财产权的合法性，而家庭财产制度以及家长对家财的支配权也得以维持。 与中外各国的家庭制度相比较，中国1950年的婚姻法将子女对父母的赡养义 务以法律的形式作了强制性规定，这不仅区别于以福利社会化为宗旨的现代西方 的各种赡养法⑧，即使与严格维护尊长权益的中国的历代法律相比较，也有不尽相 同之处：我国传统的律法中少有这样明确的赡养义务规定（孝行本是至高的规范）， 而民国几个亲属法中关于亲属抚养的条文，较新婚姻法有更详尽、更有弹性的规定 (下文将有所涉及)。按照相关的解释，新婚姻法有关子女赡养义务的硬性规定的 法理依据，主要是“中华民族的传统美德”的尊老规范⑤。但实际上，随着新政权对 基层社会的政治革命以及20世纪50年代中期开始的社会主义改造运动和农村集 体化运动的展开，不仅传统的价值观念遭到了全面清理，传统的家庭制度、家长权 力遭到了打击，且作为传统家庭伦理的最重要的社会基础—家庭财产制度—一 也已经不复存在。也就是说，在生产资料国有化、集体化的社会主义中国，家庭已 经不具备“产权主体”的属性和作为生产单位的功能⑧，家长也失去了对家财和成 年子女生活的支配权。换句话说，家庭本身已经缺少对子女孝行的强有力的约束 力了。在这种情况下，子女的赡养义务作为“传统美德”的体现，成了一句无所依托 的空话®，它在现实中的运行，其制度性的推动力和强制力，主要来自于家庭之外， 特别是国家（各种法律、政策的干预以及基层权力系统的政治的/道德的训戒）。在 这样的制度安排下，与子女的赡养义务相对应的，是没有家庭财产保障和国民社会 福利支持的老人对于子女赡养的被动的依存。 3,家庭成员河的连带青任 在传统家庭制度中，“个人一家庭”关系的重要特征之一，是个人对于家庭以及家 庭成员相互间的无限连带责任。父母没有权利拒绝对子女的无限的抚养、支持责任， 与此同时，“负债子还”，家庭继承人也没有抛弃继承、即拒绝偿还家长债务的权利。 清末民法的立法过程中，基于维护个人权益的考量，曾有关于采纳西方“抛弃继承制 度”的意见，未获通过。到民国的《继承法》，民法起草委员会采纳了当时世界立法的 最新成就，规定了“限定继承”，“继承人限定以因继承所得之遗产，偿还被继承人债务 ④英国最早的老人赡养法，属于社会福利的性质。20世纪90年代新加坡确立的赡养法，鼓励家庭养 老，但国家为主要的福利提供方。 意识形态：“赡养老人，是中华民族的传统和美德。这不仅是每个公民应尽的责任和义务，也是为国 家减轻负担，从而使社会安定团结，造成良好社会风尚的必要条件，”参见《社会主义时期家庭担负 若许多重要的社会职能》一文，刊登于马克思主义研究网：http:/myy.ca3s.cn/file/200512144446. html。 ⑥贝克尔认为，家庭的三大功能主要是“产权主体、生产的组织和机构、亲情的源泉和情感的寓所”。 [美]加里·斯坦利·贝克尔：《家庭论》，王献生、王宇译，商务印书馆1998年版。 @粱治平：《传统及其变迁：多元景观下的法律与秩序》，载中国民商法律网：http://www.civillaw. com.cn/article/default.asp?id=18744. 1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnk
1521条交)大法后学来.第的l两卷个(2亲1)属法也对此作了规定 据此,年轻人在法律上获得了一定的个人 财产权的合法性 ,而家庭财产制度以及家长对家财的支配权也得以维持 与中外各国的家庭制度相比较, 中国 1950 年 的婚姻法将子女对父母 的赡养义 务 以法律的形式作了强制性规定 ,这不仅 区别于以福利社会化为宗 旨的现代西方 的各种赡养法@ ,即使与严格维护尊长权益 的中国的历代法律相 比较, 也有不尽相 同之处 :我 国传统的律法中少有这样明确的赡养义务规定(孝行本是至高 的规范 ), 而民国几个亲属法中关于亲属抚养的条文 ,较新婚姻法有更详尽 更有弹性的规定 (下文将有所涉及) 按照相关的解释,新婚姻法有关子女赡养义务的硬性规定 的 法理依据 ,主要是 中华 民族的传统美德 的尊老规范 但实际上 ,随着新政权对 基层社会的政治革命以及 20 世纪 50 年代中期开始的社会主义改造运动和农村集 体化运动的展开,不仅传统的价值观念遭到了全面清理 ,传统的家庭制度 家长权 力遭到了打击,且作为传统家庭伦理的最重要的社会基础 家庭财产制度 也 已经不复存在 也就是说 ,在生产资料国有化 集体化的社会 主义中国,家庭 已 经不具备 产权主体 的属性和作为生产单位的功能@ ,家 长也失去 了对家财和成 年子女生活的支配权 换句话说 ,家庭本身 已经缺少对子女孝行的强有 力的约束 力了 在这种情况下 ,子女的赡养义务作为 传统美德 的体现 ,成 了一句无所依托 的空话@ , 它在现实中的运行 ,其制度性 的推动力和强制力 , 主要来 自于家庭之外 , 特别是国家(各种法律 政策的干预以及基层权力 系统的政治 的/道德 的训戒) 在 这样的制度安排下 ,与子女的赡养义务相对应的,是没有家庭财产保障和国民社会 福利支持的老人对于子女赡养的被动的依存 3. 家友成 员间的连带贵任 在传统家庭制度中, 个人一家庭 关系的重要特征之一 ,是个人对于家庭 以及家 庭成员相互间的无限连带责任 父母没有权利拒绝对子女的无限的抚养 支持责任, 与此同时, 负债子还 ,家庭继承人也没有抛弃继承 即拒绝偿还家长债务 的权利 清末民法的立法过程中,基于维护个人权益的考量 , 曾有关于采纳西方 抛弃继承制 度 的意见,未获通过 到民国的继承法 , 民法起草委员会采纳了当时世界立法的 最新成就,规定了限定继承 , 继承人限定以因继承所得之遗产 ,偿还被继承人债务 O 英国最早的老人赌养法 ,属于社会福利的性质 20 世纪 90 年代新加坡确立 的赡养法 ,鼓励家庭养 老, 但国家为主要的福利提供方 意识形态:赌养老人 ,是中华民族的传统和美德 这不仅是每个公民应尽 的责任和义务,也是为国 家减轻负担 ,从而使社会安定团结,造成 良好社会风 尚的必要条件 参见社会主义时期家庭担负 着 许多 重要 的社会 职能 一 文 ,刊 登 于 马克 思 主义研 究 网 :ht 印 :刀m y .ca s .cn /fil e/ 2 005 12 14 44 6. h tm l 函 贝 克尔 认为 , 家庭 的三大 功 能 主 要是 /产权 主 体 !生产 的组 织 和 机构 !亲情 的 源 泉 和情 感 的 寓 所 0 " [美 8加里 #斯坦利 #贝克尔:5家庭论 6,王献生 !王宇译, 商务印书馆 1998 年版 " @ 梁治 平 :5传统 及 其 变 迁 :多 元 景 观 下 的法 律 与 秩 序 6, 载 中 国 民 商 法 律 网 :ht tP :/ w w w . "iv n aw. eom .en/artlele/default. asp? id ~ 18744 "