活动。离开现场后,中学生在法院起诉商场,声称其主人侵犯了联邦宪法第一修正 案和加州《权利法案》对言论自由的保护。加州宪法第一章第二节规定:“只要对权 力之滥用承担法律责任,每个人皆可对任何议题进行谈论、写作或发表意见。任何 法律不得限制或剥夺言论或新闻自由。”从文字上看,这项条款对言论自由的保障比 联邦宪法的力度更大:法律不仅不得“剥夺”,而且也不得“限制”言论;更重要的是, 第一项条款似乎把发表见解的权利授予“每个人”,而并没有限制其适用对象,因而 或许能被解释为保护这项自由不受其他私人的侵犯。加州法院的案例法也确实承认, “州宪对言论和新闻自由的权利保障,要比第一修正案的保护条款更为明确与广 泛。'[25]因此,加州法院可以对言论自由提供比联邦宪法更多的保护。在该案,加 州最高法院衡量了具体情形,认为几名中学生和平征集签名的活动并不损害每天高 达2.5万人次流量的商场财产,因而商场主人不得禁止他人进入以和平行使言论自 由。换言之,本案的商场并不适用“政府行为”理论的限制,因而仍然受到州宪对言 论自由的保护之约束 梅园商场的主人把加州法院的判决上诉到联邦最高法院,宣称它侵犯了联邦宪 法第14修正案所保护的财产权。注意在这里,就和中学生不能用第一修正案来限制 商场行为一样,商场主人也不能把联邦宪法对财产权的保护用来针对中学生的行为 两者都同样不能构成联邦宪法意义上的“政府行为”。因此,梅园商场只能上诉 加州法院限制其财产使用权的决定,而联邦法院受理诉讼本身似乎表明,在司法决 定可能使原来纯粹私人权利之间的冲突带上“政府行为”;否则,联邦法院应以被告 不可能侵犯宪法权利为由,驳回不属于其受案范围的上诉。不论如何,联邦法院维 持了加州法院的决定。只要没有构成宪法第五修正案所禁止的“占取”( taking),州 政府——包括州法院——就可以合理限制私有财产的使用方式。 在1980年“普林斯顿传单案”,[26]新泽西州的最高法院作出了类似判决。普林 斯顿大学是一所私立大学。其校规规定,外校个人或团体必须事先申请并获得校方 同意,只能在校园内从事散发传单或其它政治活动。被告是美国劳动党成员,并不 是普大学生或教员。他先向学校申请在校园销售并散发政治文献,但未获批准,然 后未经同意即在校园内从事这类活动,因而被指控犯了财产侵占罪( trespass))。被 告在法院宣称,联邦第一修正案和新泽西州宪的有关条款皆授予他言论自由,而这 项权利受到了普大校方的侵犯。新泽西宪法第一章第六节对言论自由的保障和加利 福尼亚州宪的上述有关文字完全相同。新泽西最高法院判决,普大是缺乏“政府行为” 的私人教育机构,因而并不适用联邦宪法,但它确实侵犯了新泽西州宪为被告提供 的言论自由。和加州法院类似,新泽西州也运用了平衡分析的方法。汉得乐法官(J Handler)的多数意见指出: “为了确定在私有财产上行使的言论与集会权利、以及这类财产能被合理限制以调 和这些权利的程度,适用标准涉及几项因素。这项标准必须考虑:[]这类私有财 产的性质、目的和主要用途:[2]邀请公众前来使用这类财产的程度和性质;[3]在 这类财产上从事言论活动的目的、及其和财产的私人与公共使用之间的关系。这是 项多层面的标准;在特定情形下,它必须被用来决定下列问题:[被告]是否可要 求私有财产的主人,去允许个人合理行使言论和集会的宪法自由
活动。离开现场后，中学生在法院起诉商场，声称其主人侵犯了联邦宪法第一修正 案和加州《权利法案》对言论自由的保护。加州宪法第一章第二节规定：“只要对权 力之滥用承担法律责任，每个人皆可对任何议题进行谈论、写作或发表意见。任何 法律不得限制或剥夺言论或新闻自由。”从文字上看，这项条款对言论自由的保障比 联邦宪法的力度更大：法律不仅不得“剥夺”，而且也不得“限制”言论；更重要的是， 第一项条款似乎把发表见解的权利授予“每个人”，而并没有限制其适用对象，因而 或许能被解释为保护这项自由不受其他私人的侵犯。加州法院的案例法也确实承认， “州宪对言论和新闻自由的权利保障，要比第一修正案的保护条款更为明确与广 泛。”[25] 因此，加州法院可以对言论自由提供比联邦宪法更多的保护。在该案，加 州最高法院衡量了具体情形，认为几名中学生和平征集签名的活动并不损害每天高 达 2.5 万人次流量的商场财产，因而商场主人不得禁止他人进入以和平行使言论自 由。换言之，本案的商场并不适用“政府行为”理论的限制，因而仍然受到州宪对言 论自由的保护之约束。 ( http://www.tecn.cn ) 梅园商场的主人把加州法院的判决上诉到联邦最高法院，宣称它侵犯了联邦宪 法第 14 修正案所保护的财产权。注意在这里，就和中学生不能用第一修正案来限制 商场行为一样，商场主人也不能把联邦宪法对财产权的保护用来针对中学生的行为 ——两者都同样不能构成联邦宪法意义上的“政府行为”。因此，梅园商场只能上诉 加州法院限制其财产使用权的决定，而联邦法院受理诉讼本身似乎表明，在司法决 定可能使原来纯粹私人权利之间的冲突带上“政府行为”；否则，联邦法院应以被告 不可能侵犯宪法权利为由，驳回不属于其受案范围的上诉。不论如何，联邦法院维 持了加州法院的决定。只要没有构成宪法第五修正案所禁止的“占取”（taking），州 政 府 —— 包 括 州 法 院 —— 就 可 以 合 理 限 制 私 有 财 产 的 使 用 方 式 。 ( http://www.tecn.cn ) 在 1980 年“普林斯顿传单案”，[26] 新泽西州的最高法院作出了类似判决。普林 斯顿大学是一所私立大学。其校规规定，外校个人或团体必须事先申请并获得校方 同意，只能在校园内从事散发传单或其它政治活动。被告是美国劳动党成员，并不 是普大学生或教员。他先向学校申请在校园销售并散发政治文献，但未获批准，然 后未经同意即在校园内从事这类活动，因而被指控犯了财产侵占罪（trespass）。被 告在法院宣称，联邦第一修正案和新泽西州宪的有关条款皆授予他言论自由，而这 项权利受到了普大校方的侵犯。新泽西宪法第一章第六节对言论自由的保障和加利 福尼亚州宪的上述有关文字完全相同。新泽西最高法院判决，普大是缺乏“政府行为” 的私人教育机构，因而并不适用联邦宪法，但它确实侵犯了新泽西州宪为被告提供 的言论自由。和加州法院类似，新泽西州也运用了平衡分析的方法。汉得乐法官（J. Handler）的多数意见指出： ( http://www.tecn.cn ) “为了确定在私有财产上行使的言论与集会权利、以及这类财产能被合理限制以调 和这些权利的程度，适用标准涉及几项因素。这项标准必须考虑：[1] 这类私有财 产的性质、目的和主要用途；[2] 邀请公众前来使用这类财产的程度和性质；[3] 在 这类财产上从事言论活动的目的、及其和财产的私人与公共使用之间的关系。这是 一项多层面的标准；在特定情形下，它必须被用来决定下列问题：[被告]是否可要 求私有财产的主人，去允许个人合理行使言论和集会的宪法自由。 ” ( http://www.tecn.cn )
宾西法尼亚州原先赞同加利福尼亚与新泽西州的立场,但后来发生了转变。在 1981年的“宾州校园传单案”,[27]宾州一私立学院的学生组织寻求在校园组织和平 集会,在联邦调査局的局长来访期间抗议当局的有关政策。他们未获得批准,但仍 然坚持组织抗议,因而被警察逮捕问罪。在诉讼中,被告宣称校方侵犯了其自由言 论权利。宾州最高法院判决,传单散发者在私人大学校园内具有州宪自由言论和结 社权利,且“本州宪法保护上诉方自由言论的无价权利,不受州刑事法通过实施缺乏 标准的学院许可要求所限制”。但5年之后,这一决定的适用范围受到限制。在1986 年的“商场收集签名案”,28]私人拥有的购物商场一律禁止在商场内从事所有政治 活动;被告因在商场内征集州长竞选提名而受到指控。宾州最高法院把本案的私人 商场区分于上案的私人校园,并认为私人之间的权利争议更适合用普通立法与案例 法加以解决。哈钦森法官(J. Hutchinson)的意见指出: 我们应小心避免把特定立场奉为宪法旨意,从而使其发展隔绝于立法、司法或 私人变革。社会和经济发展要求一个能够与之相适应的灵活法律构架;我们的普通 法就提供了这种构架。宪法起草者假设,一种以普通法和成文法为基础的民法体系 业已存在;它们控制着个人之间的侵犯权利和违反责任。长期持久和难以改变的宪 法,则主要控制个人和国家之间的关系。民法必须在社会变化时允许灵活和不断的 发展;它主要控制着个人之间的关系。” 总体上说,只有少数州把原先仅针对政府的宪法权利扩展到针对私人,且仅限 于特殊类型的私人。在决定是否扩展宪法权利适用范围的过程中,法院必须考虑原 告的宪法权利是否“基本”或重要、其受侵犯的严重程度以及被告的影响范围。只有 被告行使的是“非个人权力( mpersonal Power),即“某些个人因财富、地位或其它因 素而享有的权力,在影响许多人的有关公共或企业事务上行使控制”。[29]在决定过 程中,法院还必须考虑宪法“长期持久和难以改变”的特点,避免把一般的立法利益 宪法化,从而保证变动社会中的私人关系可以被立法机构灵活调控 、德国宪法对私法的“辐射”效应 和美国不同,作为大陆法系代表的联邦德国相当严格地区分公法与私法概念 在历史上,这种严格区分的体制建立于法国“权限争议法庭”在1873年作出的“布朗 柯决定”,[30]判决由政府雇员所产生的法律责任必须受不同于普通民法的特殊法律 的调控,且这类起因于特殊法律的特殊诉讼必须受到一个不同于普通民法院的特殊 法院之管辖。从此之后,法国建立了作为公法的行政法与普通民法(包括刑法)两 套平行的法律制度,以及分别解释这两套法律的司法机构——普通民法院与行政法 院。德国基本上承袭了法国所开创的公私法区分,但在实体领域上划分得更为仔细。 目前,德国共有5套平行的法院:一个审理民法与刑事案件的普通法院,4类审查 行政、社会(福利)、劳动与财政争议的特殊法院。在此之上,1949年的《基本法》 又建立了专门审查宪法争议的宪政法院。[31 《基本法》本身并没有明确规定自身的适用范围。对于“宪法究竟能不能适用私 法诉讼”这一问题,《基本法》的文字并不能提供多少启示。一方面,许多基本权利
宾西法尼亚州原先赞同加利福尼亚与新泽西州的立场，但后来发生了转变。在 1981 年的“宾州校园传单案”，[27] 宾州一私立学院的学生组织寻求在校园组织和平 集会，在联邦调查局的局长来访期间抗议当局的有关政策。他们未获得批准，但仍 然坚持组织抗议，因而被警察逮捕问罪。在诉讼中，被告宣称校方侵犯了其自由言 论权利。宾州最高法院判决，传单散发者在私人大学校园内具有州宪自由言论和结 社权利，且“本州宪法保护上诉方自由言论的无价权利，不受州刑事法通过实施缺乏 标准的学院许可要求所限制”。但 5 年之后，这一决定的适用范围受到限制。在 1986 年的“商场收集签名案”，[28] 私人拥有的购物商场一律禁止在商场内从事所有政治 活动；被告因在商场内征集州长竞选提名而受到指控。宾州最高法院把本案的私人 商场区分于上案的私人校园，并认为私人之间的权利争议更适合用普通立法与案例 法加以解决。哈钦森法官(J. Hutchinson)的意见指出： ( http://www.tecn.cn ) “我们应小心避免把特定立场奉为宪法旨意，从而使其发展隔绝于立法、司法或 私人变革。社会和经济发展要求一个能够与之相适应的灵活法律构架；我们的普通 法就提供了这种构架。宪法起草者假设，一种以普通法和成文法为基础的民法体系 业已存在；它们控制着个人之间的侵犯权利和违反责任。长期持久和难以改变的宪 法，则主要控制个人和国家之间的关系。民法必须在社会变化时允许灵活和不断的 发展；它主要控制着个人之间的关系。” ( http://www.tecn.cn ) 总体上说，只有少数州把原先仅针对政府的宪法权利扩展到针对私人，且仅限 于特殊类型的私人。在决定是否扩展宪法权利适用范围的过程中，法院必须考虑原 告的宪法权利是否“基本”或重要、其受侵犯的严重程度以及被告的影响范围。只有 被告行使的是“非个人权力”(Impersonal Power)，即“某些个人因财富、地位或其它因 素而享有的权力，在影响许多人的有关公共或企业事务上行使控制”。[29] 在决定过 程中，法院还必须考虑宪法“长期持久和难以改变”的特点，避免把一般的立法利益 宪 法 化 ， 从 而 保 证 变 动 社 会 中 的 私 人 关 系 可 以 被 立 法 机 构 灵 活 调 控 。 ( http://www.tecn.cn ) 二、 德国宪法对私法的“辐射”效应 和美国不同，作为大陆法系代表的联邦德国相当严格地区分公法与私法概念。 在历史上，这种严格区分的体制建立于法国“权限争议法庭”在 1873 年作出的“布朗 柯决定”，[30] 判决由政府雇员所产生的法律责任必须受不同于普通民法的特殊法律 的调控，且这类起因于特殊法律的特殊诉讼必须受到一个不同于普通民法院的特殊 法院之管辖。从此之后，法国建立了作为公法的行政法与普通民法（包括刑法）两 套平行的法律制度，以及分别解释这两套法律的司法机构——普通民法院与行政法 院。德国基本上承袭了法国所开创的公私法区分，但在实体领域上划分得更为仔细。 目前，德国共有 5 套平行的法院：一个审理民法与刑事案件的普通法院，4 类审查 行政、社会（福利）、劳动与财政争议的特殊法院。在此之上，1949 年的《基本法》 又建立了专门审查宪法争议的宪政法院。[31] ( http://www.tecn.cn ) 《基本法》本身并没有明确规定自身的适用范围。对于“宪法究竟能不能适用私 法诉讼”这一问题，《基本法》的文字并不能提供多少启示。一方面，许多基本权利