或流派，却是自1970年代以来主要在美国法学院内发展起来的：目前， 美国各主要法学院都设有法律与文学的课程，反映了这一运动的广 泛影响。对这个运动，冯象博十已经作出了很好的概述，无须我在此再 多说什么。在此，我只想交代一下这个运动对我的影响以及与本书的 关系。 到目前为北，美国的法律与文学运动，细致分来，如同前面已经提 到的，可以有四个分支，一是作为文学的法律(Law as literature),即将 法律文本甚或司法实践都当作文学文本来予以研究。从这一进路看 来，法律不过是另一种应当予以解释和理解的故事；2)因此，也就可能 运用各种文学理论包括解释理论来研究各类法律文本和法律实践。二 是文学中的法律(law in literature),研究文学作品所反映表现出来的法 律，思考其中的法学理论和实践问题。22]三是有关文学的法律(law of 1 literature),研究各种规制文学艺术产品（包括著作权、版权、出版自由、 制裁淫秽文学书刊、以文学作品侵犯他人名誉权)的法律。以及四， 1990年代后兴起的通过文学的法律(law through literature),由于看到 了文学的感染力，有一些作者试图用文学的手段来讲述、讨论和表达法 律的问题。23)但一般说，学界也常常把第一和第四分支归为一类；因为 若是作为理论问题来探讨，文学化的法律表达仍然可以归为作为文学 的法律。第三分支则与传统的法律研究没有多大差别，不过是文学中 的言论自由、侵权法等问题。据此，可以说，法律与文学运动中真正比较 有意思的，主要有两大分支，即作为文学的法律（作品和理论），以及文 (1]Cf.Sanford Levinson,"Law Literature,"Texasw Revie,vol60,1982,P.373Dan- iel A.Furber and Suranna Sherry,"Telling Stories Out of School:An Essay on Legal Nara- tives,"Stanford Lat Review.vol.45.1993.p.807. (22】6例如，Richard H.Wesberg,The Failure of the Word:the Lawyer s Protagonist in Modem 23】 Williams,The Aichemy of Race and Righis,Harvard Univenity Press,1991 由于此书作者同时又是女权主义者和少数族裔人士，因此，此书又被视为女权主义的 著作和批判种族理论的著作。 在中国思考法律与文学 9
学中的法律。〔24)这两个方面都对本研究有所影响，前者对我的影响更早， 但后者对我的启发更大。 先谈论前者。如同1970年代的许多青年一样，我曾爱好过文学。文 学在一定意义上是对不可能之生活的一种弥补，它帮助我理解我当时甚 或永远无法进人和理解的生活和人。但到了1980年代中期，由于专业的 限制，对理论思辨爱好的增长：由于到美国留学、远离了中文的文学环 境，我已逐渐放弃了年轻时的梦。留学期间，我首先接触到美国的法律 专业调练，尽管我不喜欢它太过技术化，但是美国法学院的不尚空谈、 反对宏大叙事的思维和技术训练却给了我很大影响。美国法学院流行 的案例教学法，回头看来，在一定程度上就是围绕着故事和法律文本展 开的解释。这种训练使我越出了传统的法律边界，看到了自己关心的法 律与社会问题。但由此而来的判断是，文学和法律截然不同，并且很难 兼容 改变我的影响之一来自“作为文学的法律”，特别是有关的解释理 论。1980年代中后期，我对美国宪法和美国司法制度、特别是美国联邦 最高法院的司法判决和解释很感兴趣。但我也时时困惑，联邦最高法院 对美国宪法的解释总是令我难以捉摸。当时，从注重法条和概念的中国 法学教育传统中训练出来的我不能真正理解美国的判例法传统，还是倾 向于把法律视为文本，不能理解美国的宪法实践与宪法原始文本的关系 其实并没有人们想象得那么大、那么紧，不理解支配宪法理论话语的主要 是特定社会的法律话语实践，宪法文本含义因此是在美国司法实践中不 断吸纳社会政治判断和伦理判断形成的；我不理解语词的社会标准含义 不来自字典或词典，而来自社会实践。而当时，美国法学界和司法界正 展开一场关于宪法文本的原始含义或本质含义是什么的大规模争论 (24)参看，Richard A.Posner,Law and Literature,2ed.,Harvan Uaiversity Pres,l9g8(李图 庆中译，中国政法大学出版社，2002年)；Peter Broks and Paul Ge wirtz,Lw's Swories an ric in the law,Yale University Pr,t996,p.3:以及，Gary Minda,Post modem Legal Moemens,and Jurisprudence at Centuy's End,New York Univemity Fmes8,1995,n.150。冯象关于法律与文学的论文也是这样处理的，同前注19。 o 法律与文学
这场争论实际是一场政治力量的角逐，〔25)但以学术的名目展开，各方都 运用了大量的学术资源。作为一个不熟悉美国实际政治过程的外来者， 我当时把这场有政治背景的学术争论或者用学术包装的政治斗争当成了 一个纯学术问题，努力从理论上寻求某种解答。 就在这一寻找过程中，我遇到了作为文学的法律。这一分支的当时 的核心观点之一大致是，文学作品的解释方法可能有助于法律的解释；例 如文学作者的原意、理解者的再创造、理解者再创造的社会条件、语言问 题等等。也是在这个探索和学习过程中，我逐渐接触了新批评、哲学阐释 学、分析哲学以及与阐释学有关的社会学、人类学的理解解释方法。 但到1992年回国之前，我已经基本放弃了发现一种解释方法或解释 学来保证法律解释的统一、准确的天真想法。这并不是说“作为文学的 法律”的研究者没有提出一些有意义的命题，可以用作个人理解文本的 指南，甚至准则；而是说，在政治利害不同的群体间，在政治倾向不同的学 者间，甚至在因其他原因而判断不同的个体间，这些方法基本都没有用。 因为即使有这种准则或指南，其运用也是使用者冷暖自知的，没有一个可 以反复测试的“客观的”标准。特别是当文本解释涉及重大利害冲突时， 你无法要求甚或追使冲突双方得出一致的意见。法律解释因此更多是 个利益争夺的战场，而不是划分利益的标准。理想的解释状态要求所有 的解释者都诚实、无偏私，却没有提供查验是否偏私的手段：它还要求人 们的智力水平和知识程度一致，却又无法现实地提供这一前提。而且，如 果人类真能具备了这样两个条件，我们还需要法官来裁断吗？至少可以 不需要律师了。因此，进人了1990年代以后，美国这场围绕宪法的解释 学运动就基本偃旗息鼓了。表面的或一方面的原因是争论双方都发现文 学的解释方法对法律解释没有任何用处：但更重要的原因是，随着1980 年代末以来联邦最高法院自由派大法官一个个因年高而退休，新任的大法 官们就总体而言渐趋保守，已经不再需要围绕“解释”来做文章了，“解释” (25)Sanford Levinson and Steven Mailloux,ds.,Interpreting Law and Literature.A Herme neuic Reader,Northwestem University Press,l988,特别是第-一编“政治与解释理论”。 在中国思考法律与文学
的争论已经失去了其“现实意义”。理论的力量毕竟是有限的。许多问 题都不是理论能解决的，而是靠时间和人事更替解决的，靠自然的力量。 尽管通过文学解释理论乃至阐释学或语言分析哲学获得正确解释方 法的」想已经破灭，但这种学术的经验（包括这种幻灭的经验）仍然给我 的研究带来了很大的好处。毕竟我游历了—尽管是粗略地 一些相 关的领域。阐释学使我看到解释的多种可能性、解释中读者的重要性 读者的偏见（不具贬义）以及这种偏见的历史性，使我不仅看到文字 法条、书本，更看到了“文本”以及文本的历史、社会和政治构成。分析 哲学使我更重视语言的用法和功用，重视语词使用的语境，而拒绝“正 确的”语词和定义，理解了语词与其他符号之间的相通和互补。福柯的 话语理论使我从另一个方面看到了语言的表征作用，权力与知识的关 系，学术话语与命题的历史构成。但最重要的是，在这种经历中，这些 理论对我来说已不再仅仅是概念和命题，不是文字的学术装饰，而成了 对自己阅读和理解经验的一种提程，它或多或少地融入了我的学术研究 促使我更多设身处地地去理解，使得我对事实、事件、权力、语境和文本都 比以前更嫩感一更宽容同时也更苛刻。这种能力的获得大大扩展了我 的世界 从根本上改变我对法律与文学之看法的主要是美国著名法学家、法 官波斯纳的研究，特别是文学中的法律；并且主要是在992年我回国以 后。1993年起，我开始翻译波斯纳法官的《法理学问题》，〔26)其中有一节 专门讨论了法律与文学，另一节在讨论女权主义时也讨论了一些文学作 品。他从法律的角度出发对一些西方经典文学作品进行了分析，从平凡 的甚至是非法律的故事中提出了非常实际的法律问题和法学理论问题 使我大开眼界。他的另外儿本重要著作也曾对文学作品做了细致的分 析。除了书名为《法律与文学》的专著外，他在一例如—《正义/司法 的经济学》中以荷马史诗为材料分析了古希腊社会的政治和法律制度，分 析了古代传统社会的其他一些法律的或准法律的制度：在《超越法律》中 〔26】波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年(2001年新板)。 法律与文学
他也不时分析了法律与文学。2n)1997年，为了编《波斯纳文集》，(28]我部 分翻译了他的《法律与文学》(1988年版)，更仔细地阅读了全书。这些 阅读给了我重要影响，日益感受到文学作品对于理解法学理论问题，理解 特定时代的法律制度问题的意义。 波斯纳是美国的法律与文学运动的核心人物之一，一个儿乎绕不过 去的人物。〔29)但严格说来，波斯纳并不是法律与文学的首倡者：相反，在 一定意义上，他是一个批判者。他的《法律与文学》第一版副标题就是 “一场误会”。第二版删除了这一断言，但他仍然对法律与文学的许多研 究者以及基本命题持强烈的批评态度。但是，波斯纳的批判并不是一般 的反对，不是站在圈外不着边际地拒绝，也不是用他另一擅长的法律经济 学攻击他人的法律与文学（这种类型的批评在学界 一不仅在中国 是常常发生的)。他是一种接触的(engaged)、参与的反对和批判。他充 分利用了他对西方经典文学（在《法律与文学》的第二版中，他甚至讨论 了一些美国当代流行文学作品)以及西方文学批评理论的熟悉和敏感 (波斯纳本人本科毕业于耶鲁大学英国文学系，并且是最优秀的毕业 生)，同时充分调动他的法律家、法官、经济学家和社会学家的训练、知 识、直觉和洞察，分析了大量文学作品，提出了他对这些作品的理解和解 释，让自己的解释同其他学者的解释在“学术和思想的市场”中竞争。波 斯纳的这种进路对我、对本研究以及本书的写作有最大的影响。 (27]Richard A.Posner,La and Literature,A Misunderstood Relation,Harvard University Press 1988,此书10年后修订且扩展了，且去了副标要。又电iC小ardA.Posper The oo sity Press,1981(《正义/同法的生 经济学)，苏力译，中国 政法大学出版社，2002年) d A.Posner,0 coming Law,Harvard University Prcs,1995(《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年)。 〔28)这本书未编成，但转而编辑了12卷本的（波斯纳文丛》，均由中国政法大学出版社出 版(2001-2005). 〔29]波斯纳的《法律与文学》自1988年初版以来一直是法学院使用最多的散科书之一，并 且也是法律与文学运 中引证最多的著作之 1998年此书修改之后发行了第2 版：封上广告语称波斯纳的《法律与文学)轻松实现了当年（华盛顿邮报》的预言， 该书·在未来的许多年中都会是精华读本’” 在中围思考祛律与文学 13