天中国法律与秩序之建构形成的相关性；其次，在这一努力中，我希望创 造中国的法律与文学研究作为法学理论研究的一个分支的可能，以及更 一般地一与我先前的努力一致—创造在中国思考我们的、同时具有 一般意义的理论问题的可能性。前者关注的是法律制度；而后者关注的 是法律理论。 由于理论研究首先会涉及到对问题的建构或重构，因此本研究也就 不只是一般地插足文学领域，而是希冀它也能为中国古代文学特别是戏 剧研究带来某些新的刺激，创造某些新的可能性。本研究试图表明，文学 研究或更一般意义上的人文研究有可能甚或应当同社会科学研究相结 合，不局限于传统，从而在中国社会和知识转型时期为理解中国社会、为 其他学科的发展提供仅仅是法律或仅仅是文学都不能提供的洞见。只有 在这个意义上的交叉学科研究，才是有知识增量的研究，而不是作为学术 装饰的那种“边缘学科”。 尽管研究的是法律与文学，本研究的基本理论框架、进路和方法却主 要来自社会科学，主要是社会理论、经济学、人类学、社会学、政治学和社 会生物学。我将力求避免和减少学术的行话，力求以一般人都可能理解 的语言展示现代社会科学理论的强大解释力。理论思维和理论创新不必 然同深奥的术语、晦涩的表达相联系，它可以、也完全应当（尽管不容易） 化人对我们日常生活经验或熟悉的材料的感受和思考中，能够为更多的 普通读者理解。 作为导论，本文将在回顾、分析国内外法律与文学研究现状的前提 下，着重分析法律与文学作为法学理论研究的一些相关问题，包括其现 状、问题、意义等；同时简单介绍和讨论本书所使用材料、方法以及结构等 问题。 现状和回顾 从文学（广义的，但主要指叙事文学）来研究法律不是一件新鲜事。 法律与文学
在中国，至少自1990年代以来，法学界(1门就已经有些学者以不同的进路 和方式触及到法律与文学的领域。其中在我看来比较有意义的有：贺卫 方的论文《中国古代司法判决的风格与精神一以宋代为基本依据兼与 英国比较》，〔2】文章涉及了古代官更“司法”判决书写作的文学色彩，特 别是那种有明显文学追求甚或有“玩文学”之嫌疑的“花判”；梁治平的 《法意与人情》，〔3)以古代文人的笔记、小品、故事为材料，该书比较了中 西法律文化差异，简单提出和阐发了一些与法律相关的问题；刘星首先在 《南方周末》以一正为笔名发表的一系列西方法律故事，后来汇集成册出 版，〔4〕这些故事的分析都相当细致，说理性强，文笔简洁明快，受到了读 者的普遍好评：刘星的同事徐忠明则多年来一直坚持史学家的“以文证 史”、“诗史互证”的路子，从中国古代文学作品中发掘、研究中国古代法 律制度的史料，在中国的法律与文学研究中作出了持久的努力；(5】与徐 的研究思路类似、但使用的材料有所不同，汪世荣从中国古代判词，包括 文学作品中的判词，来研究中国传统的法律制度；(6】此外，强世功讨论女 权主义的论文不仅涉及到中外三部经典文学作品中的女性形象，而且有 〔1)事实上，一些文学研究者也触及了祛律与文学，例如对元代公案戏包公戏或清官戏 些研究 。但是这些研究基本路子是文学的或史料的，因此，本文不讨论。关于 元代戏剧中的有关法律的研究，可参看，张月中[主编]：《元曲通融》（上），山西古藉 出版杜，1999年，页687以下插录的有关论文。 {2)《中国社会科学》1990年6期，第203一219页。 (3】《法意与人情》，海夫出板针，1992年 (4】《西窗法语》，花城出版社，1998年 例如 “从薛打死张 三命案看清代刑事诉讼制度”，《法学文集》(4)，中山大学学报 必书，1992年：“从《乔太守乱点鸯谱》看中国古代司法文化的特点”，《历史大观 阳》，1994年9期：“武松命案与朱代刑事诉论制度浅谈”，《历史大观园》，1994年11 期：“《活地狱》与晚清州县司法研究”.《比较法研究》，1995年3期：“从明清小说看 中国人的诉论观念”，《中山大学学报》（社会科学版），1996年 期 “《窦娥冤》与 代法制的干间试析 《中山 报)，1996年增刊：“包公杂剧与元代法律文化 的初生 研究 上) ”,《南京大学法律评论》，1996年秋。这些以及其他论文汇编为《法 学与文学之间》，中国政法大学出版社，2000年。他的另外一个有关法律与文学的研 究是《包公故事：一个考察中闲法律文化的视角》，中国政法大学出版社，202年。 〔6】《中国古代判词研究》，中国政法大学出版社，1997年。 在中国思考法律与文学 5
浓重的中外法律比较的色彩。(7〕此外，近年来，在不同程度上进行了法律 与文学之研究的还有余宗其、〔8J凌斌、〔9]余晓明、(10)赵晓力、〔)湛红 果〔2)等。总体而言，就文学作品讨论法律问题的日益增加。 回头来看，即用今天的眼光来重新构建和解释，这些著作或论文已经 触及到了美国学者首先创设并界定的法律与文学领域的一切主要方面。 贺文实际是讨论了“作为文学的法律”，但侧重的是司法判决书的文本。 刘作也大致属于“作为文学的法律”，但范围比贺文更宽：他侧重把历史 记载的整个法律事件作为一个相对完整的故事（文本）来研究。梁作、强 文都更多涉及到“文学中的法律”，但略微偏重于理论问题。同为研究 “文学中的法律”，徐之研究侧重的是法律史，注意开掘文学作品中可能 用作法律史研究的信息：汪的判词研究则同时涉及了文学中的法律和作 为文学的法律。 尽管在不同程度上已经触及了法律与文学，但就总体而言，上述著 述，包括我的有关《秋菊打官司》一文，〔13)都比较缺乏法律与文学的理论 自觉：强文略有例外。例如，梁作虽然利用了中国古代笔记、故事这些在 一定意义上可以说是文学的文本，但作者的短论常常流于杂感和随想，侧 重于法律文化的讨论，与法律往往只有若即若离的联系。刘作相当善于 从法律故事中提出具有法理学意义的问题，具有理论思考的概括力，但由 {7)“安提戈涅，窦娥与鲍西亚：文学中的法律一女权主义浅角及其批浮”，《比较法研 容》1995年2幽 (8) 《法律与文学的交又地》，春风文艺出版社，1995年；“两位美国法学家的文学论据的 得与失 -《法理学问题》和《美国法律史》管窥”，《国外杜会科学》，1998年4期： 《法律与文学漫话》，华艺出版社，2001年：《中国文学与中国法律》，中国政法大学出 版社，2002年：以及《外国文学与外国法律》，中国政法大学出板杜，2003年。 〔9】“普法、法盲与法治”，《法制与壮会发展}，2004年2期。 〔10) “文学与法律之 —以《白毛女》的文本演替为例”，《南京师花大学文学院学报》 2004年1期。 〔11)“要命的地方：《秋菊打官词》再解读”，《北大法律评论》，法律出版社，2005年眷。 (12】“秋菊在路上—也说《秋菊打官司》”，htp:/www.dooranddoor.com/new32☑ 200567201237.hLm;以及其他短文， 〔13】苏力：“要代法治的合理性和肠限性n,《东方》.1996年3期 6 法律与文学
于报刊专栏的篇幅限制，未能深人分析。贺文涉及了、但其关注点并不在 “作为文学的法律”，自然就放过了其中可能隐含的一些问题。汪的研究 同样有这个问题。徐的论文最关注法律与文学，但由于专业路径的影响， 他更多从传统史学的角度进入法律与文学，关心的是开拓法律史研究的 材料，未能从理论上考察这一领域，没有提出法学理论的问题。强文的理 论思考则在女权主义和法律与文学这两个法学理论研究的分支之间游 离，侧重于女权主义考察。(4) 这一时期，最值得注意的中国的法律与文学写作者也许是当时执教 于香港大学法学院的冯象。由于他横跨两个专业的学术训练背景以及他 年轻时的文学爱好，〔5)使得他的每一篇作品都同时展示了深厚的法律理 论和文学理论的功力，敏感的艺术感受力，乃至娴熟的叙述技巧。例如 《生活中的美好事物永存不移》，〔6从作者的法律专长知识产权出发，讨 论了文学艺术与广告的边界，甚至涉及到关于文学和广告的意识形态问 题。又如在《秋菊的困惑与织女星文明》，)作者以小见大，进一步分析 了“秋菊”困境的社会构成（为什么秋菊得不到村民的理解）和历史构成 (秋菊是如何在现代化法治话语中变成“法育”的)，并且深刻地指出了现 代资本主义法治话语的意识形态特征以及其中隐含的悖论；不仅如此，他 还娴熟地用蒙太奇手法把秋菊同美国电影《接触》勾连起来，从时空上的 无关创造出意义的相关，造成一种相当奇特的阅读效果，表现出一种在当 代中国常规法律论文中所不见的叙事和论证方式。在冯的其他论文以及 近年的《玻璃岛》和《政法笔记》中，〔18)作者也都娴熟地运用了这类叙事 方式。在这个意义上，冯象实际上已经涉及到当代法律与文学的另一个 [14)这里的批评并样对这些研究的全面的学术批评，而仅仅是就其对法律与文学的研究 之理论贡献的分析批评 〔5)请看，《木腿正义》，中山大学出版社，199年，作者简介。 《读书》，1997年2期。 〔17】原载于《读书》，1998年1期，题目为《秋菊的阴感》。 〔18)《玻璃岛—亚瑟与我三千年》，三联书店，2003年：（政法笔记》，江苏人民出版社， 2004年。 在中国思考祛神与文学 7
问题，即叙事(narrative）的问题，或“通过文学的法律”。他自己的专 业一—知识产权一一至少有一部分就是“有关文学的法律”。冯象的长 篇论文《法律与文学》〔19)则在中国第一次系统、概括且全面地介绍了美 国的法律与文学运动诸多问题；文章还进一步提出了他关于法律与文学 的一系列比较系统的具有理论潜质但未展开论述的看法，其视野的开阔 和深入，其叙事和论证的方式，甚至超出了目前美国的法律与文学运动勾 勒的边界。 但冯象最重要的贡献其实还不在这些分析的深度和“技巧”方面 通过分析政法策略的转变，冯象在两个方面对法律与文学运动作出 了一一他本人未必自觉一界定领域的因此是开拓性的贡献。一是， 主要基于中国的经验，特别是1966一1976年间“文革”的经验，他实际 上提出了“作为法律的文学”，即作为社会控制体制一部分并与“正式” 法律制度互补的文学的道德教化作用。其二是，同样基于中国的、但是 1980年代改革开放以来的有关知识产权纠纷的经验，他大大扩腰了， 事实上有可能重构，目前由美国学者研究界定的“通过文学的法律”这 一次领域。在《政法笔记》，特别是《法盲与版权》等论文中，他仔细分析 了“现代法治”是如何通过对版权和肖像权的回溯而进入中国当代社会 完成了或正在执行整个社会的政法策略转变。这是一种更有意义的通过 文学的法律，与仅仅强调叙事的、通过文学的法律相比已经有了根木的但 更有学术意义的变化。这两个命题都为法律与文学运动开拓了新的研究 空间。 既然提到了美国的法律与文学运动，就不得不多说两句。法律与 文学的题目在美国法学界早就有了，〔20)但是作为一个法学运动或领域 论的是哥法文件的文学风格、修辞等间题：见，Benjamin N.Cardo,“Law and Litera lure."in Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo,ed.by Margaret E.Hall.Fallon Publicntions,1947;又如，庞德作导论的法律与文学选本，Amicus Curiae ed.,Law in Ac 8 法律文学