西方国家司法制度 不存在于执行者和规范制定者之间。在国家组织上所谓上级 或下级,就属于这类意义——一即某机关在执行他机关所制定 的规范时的必要性。因此,为明确从属关系起见,下列几个 概念是必须加以判明的 ①从属关系应和任命机关与被任命机关之间所存在的 关系不同。二者有明确区别的必要,不能混淆。因此,所谓 司法机关的独立性不因任何关系而动摇,例如我国最高人民 法院、最高人民检察院院长由全国人大仼命,全国人大不能 作为上级将我国最高人民法院、最高人民检察院的个案判决 中的司法解释加以撤销。至于案例总结因含有立法的性质应 当除外(这个问题究应如何考虑尚无定论)。 ②从属关系也和处分关系不同。所谓处分关系(或惩 戒关系)就是审问违法行为并有处分权的机关,它和负担违 法行为的责任之机关,即被处分的机关所构成的关系,不是 从属关系。这种机关可能同时既是监督机关又是上级机关,但 监督机关不一定都是上级机关,监督机关可以是同级的机关 如监察部)。 ③从属关系也非审级关系。在审级关系中,“上级审” 所作的判决,只不过基于自己意见所作的判决,对于“下级 审”自己所作的判决,是撤销关系,并不是训令服从的关系 即使上级审对于某种具体的案件发布训令,然而对于下级审 判机关关于此案的判决,并无约束效力 (2)司法程序与行政程序即活动方式、方法的区别 司法程序中有下列特点: ①司法含有双方或数方当事人的起诉,因此所谓“法
不 存 在 于 执 行 者 和 规 范 制 定 者 之 间 。 在 国 家 组 织 上 所 谓 上 级 或 下 级 ， 就 属 于 这 类 意 义 — — 即 某 机 关 在 执 行 他 机 关 所 制 定 的 规 范 时 的 必 要 性 。 因 此 ， 为 明 确 从 属 关 系 起 见 ， 下 列 几 个 概 念 是 必 须 加 以 判 明 的 。 ① 从 属 关 系 应 和 任 命 机 关 与 被 任 命 机 关 之 间 所 存 在 的 关 系 不 同 。 二 者 有 明 确 区 别 的 必 要 ， 不 能 混 淆 。 因 此 ， 所 谓 司 法 机 关 的 独 立 性 不 因 任 何 关 系 而 动 摇 ， 例 如 我 国 最 高 人 民 法 院 、 最 高 人 民 检 察 院 院 长 由 全 国 人 大 任 命 ， 全 国 人 大 不 能 作 为 上 级 将 我 国 最 高 人 民 法 院 、 最 高 人 民 检 察 院 的 个 案 判 决 中 的 司 法 解 释 加 以 撤 销 。 至 于 案 例 总 结 因 含 有 立 法 的 性 质 应 当 除 外 （ 这 个 问 题 究 应 如 何 考 虑 尚 无 定 论 ） 。 ② 从 属 关 系 也 和 处 分 关 系 不 同 。 所 谓 处 分 关 系 （ 或 惩 戒 关 系 ） 就 是 审 问 违 法 行 为 并 有 处 分 权 的 机 关 ， 它 和 负 担 违 法 行 为 的 责 任 之 机 关 ， 即 被 处 分 的 机 关 所 构 成 的 关 系 ， 不 是 从 属 关 系 。 这 种 机 关 可 能 同 时 既 是 监 督 机 关 又 是 上 级 机 关 ， 但 监 督 机 关 不 一 定 都 是 上 级 机 关 ， 监 督 机 关 可 以 是 同 级 的 机 关 （ 如 监 察 部 ） 。 ③ 从 属 关 系 也 非 审 级 关 系 。 在 审 级 关 系 中 ， “ 上 级 审 ” 所 作 的 判 决 ， 只 不 过 基 于 自 己 意 见 所 作 的 判 决 ， 对 于 “ 下 级 审 ” 自 己 所 作 的 判 决 ， 是 撤 销 关 系 ， 并 不 是 训 令 服 从 的 关 系 。 即 使 上 级 审 对 于 某 种 具 体 的 案 件 发 布 训 令 ， 然 而 对 于 下 级 审 判 机 关 关 于 此 案 的 判 决 ， 并 无 约 束 效 力 。 （ ２ ） 司 法 程 序 与 行 政 程 序 即 活 动 方 式 、 方 法 的 区 别 。 司 法 程 序 中 有 下 列 特 点 ： ① 司 法 含 有 双 方 或 数 方 当 事 人 的 起 诉 ， 因 此 所 谓 “ 法 ２ ０ 西 方 国 家 司 法 制 度
西方国家司法制度 的宣告”,就是在数个当事人之间关于法的争议所裁决的终审 判决的意思(耶林芮克)。简单地说,“就一切具体的事实,宣 告适用何法的活动,即叫做司法。”(佐佐木槐)。“司法即以 判决而适用法”(哈采克):;反之,所谓行政不是宣告何法的 适用 有的学者说“法的宣告”决不仅仅是司法程序专有的现 象,在行政程序中也常常发现这种现象。例如强制罚,即执 行罚,是由行政机关科强制罚的行为。在这点上是和刑事审 判确定刑罚的行为没有什么区别的。在英国,行政罚叫做轻 罪罚,由治安法官裁定。 论者还说,司法机关的活动有许多并无这个特点,如司 法的鉴定、公证、监督、任命之类,也为行政中所常见,而 通常都称为实义的司法 此外,行政诉讼法在本质上,和民事诉讼法性质完全相 同,二者的区别仅在于法的主体不同而已,仅在于掌握主管 其事务的机关不同而已。这点在英美行政法与大陆行政法的 比较中特别明显。 以上三项是论者经常提出的重要问题。 不过我们应该肯定司法程序和行政程序是有区别的。论 者的意见是例外的情况。不能否认,司法活动,主要在于以 定的司法程序裁定几个当事人之间关于法律问题的争议 这种事实既然不能否认,那末司法与行政确实存在着一定的 区别:形式上的区别 ②司法通常只实现法律(广义)而已,以法律的适用 为目的,无裁量余地;反之,行政是在法律的限制内按照依
的 宣 告 ” ， 就 是 在 数 个 当 事 人 之 间 关 于 法 的 争 议 所 裁 决 的 终 审 判 决 的 意 思 （ 耶 林 芮 克 ） 。 简 单 地 说 ， “ 就 一 切 具 体 的 事 实 ， 宣 告 适 用 何 法 的 活 动 ， 即 叫 做 司 法 。 ” （ 佐 佐 木 槐 ） 。 “ 司 法 即 以 判 决 而 适 用 法 ” （ 哈 采 克 ） ； 反 之 ， 所 谓 行 政 不 是 宣 告 何 法 的 适 用 。 有 的 学 者 说 “ 法 的 宣 告 ” 决 不 仅 仅 是 司 法 程 序 专 有 的 现 象 ， 在 行 政 程 序 中 也 常 常 发 现 这 种 现 象 。 例 如 强 制 罚 ， 即 执 行 罚 ， 是 由 行 政 机 关 科 强 制 罚 的 行 为 。 在 这 点 上 是 和 刑 事 审 判 确 定 刑 罚 的 行 为 没 有 什 么 区 别 的 。 在 英 国 ， 行 政 罚 叫 做 轻 罪 罚 ， 由 治 安 法 官 裁 定 。 论 者 还 说 ， 司 法 机 关 的 活 动 有 许 多 并 无 这 个 特 点 ， 如 司 法 的 鉴 定 、 公 证 、 监 督 、 任 命 之 类 ， 也 为 行 政 中 所 常 见 ， 而 通 常 都 称 为 实 义 的 司 法 。 此 外 ， 行 政 诉 讼 法 在 本 质 上 ， 和 民 事 诉 讼 法 性 质 完 全 相 同 ， 二 者 的 区 别 仅 在 于 法 的 主 体 不 同 而 已 ， 仅 在 于 掌 握 主 管 其 事 务 的 机 关 不 同 而 已 。 这 点 在 英 美 行 政 法 与 大 陆 行 政 法 的 比 较 中 特 别 明 显 。 以 上 三 项 是 论 者 经 常 提 出 的 重 要 问 题 。 不 过 我 们 应 该 肯 定 司 法 程 序 和 行 政 程 序 是 有 区 别 的 。 论 者 的 意 见 是 例 外 的 情 况 。 不 能 否 认 ， 司 法 活 动 ， 主 要 在 于 以 一 定 的 司 法 程 序 裁 定 几 个 当 事 人 之 间 关 于 法 律 问 题 的 争 议 。 这 种 事 实 既 然 不 能 否 认 ， 那 末 司 法 与 行 政 确 实 存 在 着 一 定 的 区 别 ： 形 式 上 的 区 别 。 ② 司 法 通 常 只 实 现 法 律 （ 广 义 ） 而 已 ， 以 法 律 的 适 用 为 目 的 ， 无 裁 量 余 地 ； 反 之 ， 行 政 是 在 法 律 的 限 制 内 按 照 依 西 方 国 家 司 法 制 度 ２ １
西方国家司法制度 法裁量( discretion)、依法办事的原则而活动。所以法律在司 法方面,是无上的命令,司法机关只服从法律;法律在行政 方面只是对行政权的限制,行政在不被破坏其限制的限度内 是有自由裁量权的。 对于这个特点,一些学者提出了有力的非难,认为司法 程序也充满着裁量的余地。例如,刑事审判的量刑的决定 (同一罪,在不同地区,甚至在同一地区,都有不同的量刑幅 度),民事裁判的损害赔偿的决定(在贫富不同的地区,大有 出入)等等,因而不能说司法是完全无裁量的余地。其他如 行政上的确认行为与司法上的民事裁判,性质上无丝毫的区 别,既不得不以法律的适用为行政的目的,也不得不以法律 为行政的无上命令。 ③司法程序依不告不理的原则,是由一方的起诉而开 始的。 行政程序如政策的决定,计划的制定,视察,调查,规 则规程的颁布,执照、许可证的签发,有关公民权利的个别 决定,等等,通常是由国家机关主动地进行的。凡对公民的 权利义务无直接影响的,行政可以作出自由裁量的决定,如 国家铺设铁道,设立学校等活动。非属立法事项,行政也可 以自由活动。然而,就这些活动而言,各国在立法上也规定 国家机关应遵循的准则,行政须受其限制。总之,行政不能 破坏既定的法律,也不能给予法律不允许的新权利,或命令 以新义务,而必须在法规之下,或依法执行,或根据法律的 授权,在其所限制的范围内而活动,这是各国学者共认的原 理
法 裁 量 （ ｄ ｉ ｓ ｃ ｒ ｅ ｔ ｉ ｏ ｎ ） 、 依 法 办 事 的 原 则 而 活 动 。 所 以 法 律 在 司 法 方 面 ， 是 无 上 的 命 令 ， 司 法 机 关 只 服 从 法 律 ； 法 律 在 行 政 方 面 只 是 对 行 政 权 的 限 制 ， 行 政 在 不 被 破 坏 其 限 制 的 限 度 内 是 有 自 由 裁 量 权 的 。 对 于 这 个 特 点 ， 一 些 学 者 提 出 了 有 力 的 非 难 ， 认 为 司 法 程 序 也 充 满 着 裁 量 的 余 地 。 例 如 ， 刑 事 审 判 的 量 刑 的 决 定 （ 同 一 罪 ， 在 不 同 地 区 ， 甚 至 在 同 一 地 区 ， 都 有 不 同 的 量 刑 幅 度 ） ， 民 事 裁 判 的 损 害 赔 偿 的 决 定 （ 在 贫 富 不 同 的 地 区 ， 大 有 出 入 ） 等 等 ， 因 而 不 能 说 司 法 是 完 全 无 裁 量 的 余 地 。 其 他 如 行 政 上 的 确 认 行 为 与 司 法 上 的 民 事 裁 判 ， 性 质 上 无 丝 毫 的 区 别 ， 既 不 得 不 以 法 律 的 适 用 为 行 政 的 目 的 ， 也 不 得 不 以 法 律 为 行 政 的 无 上 命 令 。 ③ 司 法 程 序 依 不 告 不 理 的 原 则 ， 是 由 一 方 的 起 诉 而 开 始 的 。 行 政 程 序 如 政 策 的 决 定 ， 计 划 的 制 定 ， 视 察 ， 调 查 ， 规 则 规 程 的 颁 布 ， 执 照 、 许 可 证 的 签 发 ， 有 关 公 民 权 利 的 个 别 决 定 ， 等 等 ， 通 常 是 由 国 家 机 关 主 动 地 进 行 的 。 凡 对 公 民 的 权 利 义 务 无 直 接 影 响 的 ， 行 政 可 以 作 出 自 由 裁 量 的 决 定 ， 如 国 家 铺 设 铁 道 ， 设 立 学 校 等 活 动 。 非 属 立 法 事 项 ， 行 政 也 可 以 自 由 活 动 。 然 而 ， 就 这 些 活 动 而 言 ， 各 国 在 立 法 上 也 规 定 国 家 机 关 应 遵 循 的 准 则 ， 行 政 须 受 其 限 制 。 总 之 ， 行 政 不 能 破 坏 既 定 的 法 律 ， 也 不 能 给 予 法 律 不 允 许 的 新 权 利 ， 或 命 令 以 新 义 务 ， 而 必 须 在 法 规 之 下 ， 或 依 法 执 行 ， 或 根 据 法 律 的 授 权 ， 在 其 所 限 制 的 范 围 内 而 活 动 ， 这 是 各 国 学 者 共 认 的 原 理 。 ２ ２ 西 方 国 家 司 法 制 度
西方国家司法制度 由此可见,立法、行政、司法的区别是技术性、程序性 的区别,是国家活动的方式、方法的区别,其本质是统一的 是无区别的。某种活动或某种决定通过立法程序,产生了 般规范的法律,就叫做立法;另一种活动或另一种决定以司 法程序或行政程序为之,就叫做司法或行政。因此相对地说, 调整司法的审判法和调整行政的行政法是有区别的。 思考题 分权是否就是分工?分工是否就是实现权力的制衡? 中国有无实际上的分权?对于全国人民代表大会及其 常务委员会、国务院、最高人民法院及最高人民检察院之间 的关系应怎样理解? 3.“三权分立”是否适用于中国?有人认为分权在中国 行不通,中国有自己的权力运行形式,你对此作何评价? 4.尽管“三权分立”在各国有不同的体现,但各国一致 强调司法独立。其意义何在? 5.“依法办案”与“秉公办案”这两者究竟是一回事?还 是两回事?所谓“依法办案”、“有法必依”,所谓“民法”、 宪法”,所谓“行政法”、“合法性”,所谓“法律”、“法规”、 法令”等法言法语所称之“法”,你是怎样理解并以之为准 绳的?其中有无统一的界定、统一的解释?有,为什么有;它 又是什么?没有的话,为什么没有?是否要求统一?能不能 统一? 6.“法律问题从来不是一个明文规定的字面适用问题。” 此说,你是否同意? 7.各级权力机关是否也须遵循它℃它们)自己所制定所
由 此 可 见 ， 立 法 、 行 政 、 司 法 的 区 别 是 技 术 性 、 程 序 性 的 区 别 ， 是 国 家 活 动 的 方 式 、 方 法 的 区 别 ， 其 本 质 是 统 一 的 ， 是 无 区 别 的 。 某 种 活 动 或 某 种 决 定 通 过 立 法 程 序 ， 产 生 了 一 般 规 范 的 法 律 ， 就 叫 做 立 法 ； 另 一 种 活 动 或 另 一 种 决 定 以 司 法 程 序 或 行 政 程 序 为 之 ， 就 叫 做 司 法 或 行 政 。 因 此 相 对 地 说 ， 调 整 司 法 的 审 判 法 和 调 整 行 政 的 行 政 法 是 有 区 别 的 。 思 考 题 １ ． 分 权 是 否 就 是 分 工 ？ 分 工 是 否 就 是 实 现 权 力 的 制 衡 ？ ２ ． 中 国 有 无 实 际 上 的 分 权 ？ 对 于 全 国 人 民 代 表 大 会 及 其 常 务 委 员 会 、 国 务 院 、 最 高 人 民 法 院 及 最 高 人 民 检 察 院 之 间 的 关 系 应 怎 样 理 解 ？ ３ ． “ 三 权 分 立 ” 是 否 适 用 于 中 国 ？ 有 人 认 为 分 权 在 中 国 行 不 通 ， 中 国 有 自 己 的 权 力 运 行 形 式 ， 你 对 此 作 何 评 价 ？ ４ ． 尽 管 “ 三 权 分 立 ” 在 各 国 有 不 同 的 体 现 ， 但 各 国 一 致 强 调 司 法 独 立 。 其 意 义 何 在 ？ ５ ． “ 依 法 办 案 ” 与 “ 秉 公 办 案 ” 这 两 者 究 竟 是 一 回 事 ？ 还 是 两 回 事 ？ 所 谓 “ 依 法 办 案 ” 、 “ 有 法 必 依 ” ， 所 谓 “ 民 法 ” 、 “ 宪 法 ” ， 所 谓 “ 行 政 法 ” 、 “ 合 法 性 ” ， 所 谓 “ 法 律 ” 、 “ 法 规 ” 、 “ 法 令 ” 等 法 言 法 语 所 称 之 “ 法 ” ， 你 是 怎 样 理 解 并 以 之 为 准 绳 的 ？ 其 中 有 无 统 一 的 界 定 、 统 一 的 解 释 ？ 有 ， 为 什 么 有 ； 它 又 是 什 么 ？ 没 有 的 话 ， 为 什 么 没 有 ？ 是 否 要 求 统 一 ？ 能 不 能 统 一 ？ ６ ． “ 法 律 问 题 从 来 不 是 一 个 明 文 规 定 的 字 面 适 用 问 题 。 ” 此 说 ， 你 是 否 同 意 ？ ７ ． 各 级 权 力 机 关 是 否 也 须 遵 循 它 （ 它 们 ） 自 己 所 制 定 所 西 方 国 家 司 法 制 度 ２ ３
24 西方国家司法制度 颁布的法律、法规?如果它不遵循,你有什么法律对策?同 时你又有什么理论根据? 8.为什么“司法”也叫“执法”?其与“行政”有无区 别 9.“如今常存的有信、有望、有爱,这三样,其中最大 的是爱。”(《圣经》)“一身正气、一尘不染、一丝不苟、 心为公,这四样,其中最大的是公”。(江密峰人民法庭)“我 们受命于党、立足于法、监督于政、取信于民、业精于勤。 (襄樊市人民代表大会常务委员会)这五样,其中最大的是什 么呢?这句与上述两句有无区别?
颁 布 的 法 律 、 法 规 ？ 如 果 它 不 遵 循 ， 你 有 什 么 法 律 对 策 ？ 同 时 你 又 有 什 么 理 论 根 据 ？ ８ ． 为 什 么 “ 司 法 ” 也 叫 “ 执 法 ” ？ 其 与 “ 行 政 ” 有 无 区 别 ？ ９ ． “ 如 今 常 存 的 有 信 、 有 望 、 有 爱 ， 这 三 样 ， 其 中 最 大 的 是 爱 。 ” （ 《 圣 经 》 ） “ 一 身 正 气 、 一 尘 不 染 、 一 丝 不 苟 、 一 心 为 公 ， 这 四 样 ， 其 中 最 大 的 是 公 ” 。 （ 江 密 峰 人 民 法 庭 ） “ 我 们 受 命 于 党 、 立 足 于 法 、 监 督 于 政 、 取 信 于 民 、 业 精 于 勤 。 ” （ 襄 樊 市 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 ） 这 五 样 ， 其 中 最 大 的 是 什 么 呢 ？ 这 句 与 上 述 两 句 有 无 区 别 ？ ２ ４ 西 方 国 家 司 法 制 度