《西方国家司法制度》PDF电子书（共六章）

西方国家司法制度 义的实质意义的宪法,制定一般规范性的法律文件。此处所 谓一般规范性的法律文件,普通称为形式意义的法律,以和 实质意义的法律相对;所谓实质意义的法律就是广义的法规 的意思。在法学理论上,无论一般的规范,或个别的规范,都 可以称为“法”;因而,不仅一般规范的法律的制定叫做立法, 即使是一切个别规范的制定,如判决、命令以及行政处分等 执行职能,也不得不称之为执法或在个别审案或个别具体行 政行为中的“造法”。判例法就是法官“造”的法,或法官立 法( Judge- made law)。行政法规就是行政机关“立”的法, 行政机关“造”的法。此种意义的“法”在国家活动的各方 面都是存在的,审判机关同为国家机关,审判活动同为国家 活动。所以,在此意义上,立法和其他国家职能(行政和司 去),自然是没有区别的。所以一般的立法,是形式意义的法 律制定职能。这里所谓的法律是依特别程序的制定,而具有 法律形式的。我们只能从程序和形式上来发现立法与行政的 相对区别,而不可能从内容实质上找到对立的区别。因此,与 其说,行政与立法分立,不如说,行政是相对于立法机关的 立法程序而来的更为确切 立法也可以说是宪法的具体执行职能。因此,在与宪法 的关系上,立法是宪法第一次具体化的直接的执行作用(执 行宪法规定)。换句话说,此宪法规定的一般的原则性规范是 因立法过程才成为具体化、个别化的。因此,所谓立法,是 宪法规定的第一次具体化的活动,而不问其作用的形式为法 律、为法令、为决议或为其他的意思表示,或观念表示,统 统包括在这个形式意义的法律制定范围之内,一概称为“立

义 的 实 质 意 义 的 宪 法 ， 制 定 一 般 规 范 性 的 法 律 文 件 。 此 处 所 谓 一 般 规 范 性 的 法 律 文 件 ， 普 通 称 为 形 式 意 义 的 法 律 ， 以 和 实 质 意 义 的 法 律 相 对 ； 所 谓 实 质 意 义 的 法 律 就 是 广 义 的 法 规 的 意 思 。 在 法 学 理 论 上 ， 无 论 一 般 的 规 范 ， 或 个 别 的 规 范 ， 都 可 以 称 为 “ 法 ” ； 因 而 ， 不 仅 一 般 规 范 的 法 律 的 制 定 叫 做 立 法 ， 即 使 是 一 切 个 别 规 范 的 制 定 ， 如 判 决 、 命 令 以 及 行 政 处 分 等 执 行 职 能 ， 也 不 得 不 称 之 为 执 法 或 在 个 别 审 案 或 个 别 具 体 行 政 行 为 中 的 “ 造 法 ” 。 判 例 法 就 是 法 官 “ 造 ” 的 法 ， 或 法 官 立 法 （ Ｊ ｕ ｄ ｇ ｅ － ｍ ａ ｄ ｅ ｌ ａ ｗ ） 。 行 政 法 规 就 是 行 政 机 关 “ 立 ” 的 法 ， 行 政 机 关 “ 造 ” 的 法 。 此 种 意 义 的 “ 法 ” 在 国 家 活 动 的 各 方 面 都 是 存 在 的 ， 审 判 机 关 同 为 国 家 机 关 ， 审 判 活 动 同 为 国 家 活 动 。 所 以 ， 在 此 意 义 上 ， 立 法 和 其 他 国 家 职 能 （ 行 政 和 司 法 ） ， 自 然 是 没 有 区 别 的 。 所 以 一 般 的 立 法 ， 是 形 式 意 义 的 法 律 制 定 职 能 。 这 里 所 谓 的 法 律 是 依 特 别 程 序 的 制 定 ， 而 具 有 法 律 形 式 的 。 我 们 只 能 从 程 序 和 形 式 上 来 发 现 立 法 与 行 政 的 相 对 区 别 ， 而 不 可 能 从 内 容 实 质 上 找 到 对 立 的 区 别 。 因 此 ， 与 其 说 ， 行 政 与 立 法 分 立 ， 不 如 说 ， 行 政 是 相 对 于 立 法 机 关 的 立 法 程 序 而 来 的 更 为 确 切 。 立 法 也 可 以 说 是 宪 法 的 具 体 执 行 职 能 。 因 此 ， 在 与 宪 法 的 关 系 上 ， 立 法 是 宪 法 第 一 次 具 体 化 的 直 接 的 执 行 作 用 （ 执 行 宪 法 规 定 ） 。 换 句 话 说 ， 此 宪 法 规 定 的 一 般 的 原 则 性 规 范 是 因 立 法 过 程 才 成 为 具 体 化 、 个 别 化 的 。 因 此 ， 所 谓 立 法 ， 是 宪 法 规 定 的 第 一 次 具 体 化 的 活 动 ， 而 不 问 其 作 用 的 形 式 为 法 律 、 为 法 令 、 为 决 议 或 为 其 他 的 意 思 表 示 ， 或 观 念 表 示 ， 统 统 包 括 在 这 个 形 式 意 义 的 法 律 制 定 范 围 之 内 ， 一 概 称 为 “ 立 西 方 国 家 司 法 制 度 １ ５

西方国家司法制度 法”,以在形式上、程序上和其他国家职能尤其是和行政相区 别。 上述法学的概念系处于指导思想的地位,带有普遍的性 质。 C二)技术的概念:司法和行政的区别 国家的活动从形式的见地上考察,可分为一般规范(即 法律)的制定行为(抽象的)和执行法律的个别行为(具体 的)。这就是从一般规范到个别行为的推移过程。在这种意义 上,司法和行政都是一般规范的法律之个别化或具体化的国 家活动。诚如洛克的分权论所说,二者都是法律的执行,所 以二者对于法律的关系以及二者相互间的关系,本质上是没 有区别的,即在执行法律的次一阶段上,二者的本质是不变 的。换句话说,司法和行政都是宪法的第二次及其以下的具 体执行职能,即宪法的间接的、个别化的执行职能,所以二 者在职能的内容上也是没有区别的,因此,司法和行政都统 一于广义的执法活动之内 国家活动得先分为立法与执法—一广义的行政,已如上 述。那么,在广义的行政下,即在执行法律的范围内,狭义 的司法和行政究竟如何区别呢 关于司法和行政之传统的区别从来都是根据“三权分 立”说,而此说迄今已不符合实际了,我们必须寻求其他标 准,使二者的概念有个明确的规定。一为实质的标准,一为 技术的标准 1.依实质的标准所发现的司法和行政的区别。 从实质的标准出发,即从内容或目的方面来考察,国家

法 ” ， 以 在 形 式 上 、 程 序 上 和 其 他 国 家 职 能 尤 其 是 和 行 政 相 区 别 。 上 述 法 学 的 概 念 系 处 于 指 导 思 想 的 地 位 ， 带 有 普 遍 的 性 质 。 （ 二 ） 技 术 的 概 念 ： 司 法 和 行 政 的 区 别 国 家 的 活 动 从 形 式 的 见 地 上 考 察 ， 可 分 为 一 般 规 范 （ 即 法 律 ） 的 制 定 行 为 （ 抽 象 的 ） 和 执 行 法 律 的 个 别 行 为 （ 具 体 的 ） 。 这 就 是 从 一 般 规 范 到 个 别 行 为 的 推 移 过 程 。 在 这 种 意 义 上 ， 司 法 和 行 政 都 是 一 般 规 范 的 法 律 之 个 别 化 或 具 体 化 的 国 家 活 动 。 诚 如 洛 克 的 分 权 论 所 说 ， 二 者 都 是 法 律 的 执 行 ， 所 以 二 者 对 于 法 律 的 关 系 以 及 二 者 相 互 间 的 关 系 ， 本 质 上 是 没 有 区 别 的 ， 即 在 执 行 法 律 的 次 一 阶 段 上 ， 二 者 的 本 质 是 不 变 的 。 换 句 话 说 ， 司 法 和 行 政 都 是 宪 法 的 第 二 次 及 其 以 下 的 具 体 执 行 职 能 ， 即 宪 法 的 间 接 的 、 个 别 化 的 执 行 职 能 ， 所 以 二 者 在 职 能 的 内 容 上 也 是 没 有 区 别 的 ， 因 此 ， 司 法 和 行 政 都 统 一 于 广 义 的 执 法 活 动 之 内 。 国 家 活 动 得 先 分 为 立 法 与 执 法 — — 广 义 的 行 政 ， 已 如 上 述 。 那 么 ， 在 广 义 的 行 政 下 ， 即 在 执 行 法 律 的 范 围 内 ， 狭 义 的 司 法 和 行 政 究 竟 如 何 区 别 呢 ？ 关 于 司 法 和 行 政 之 传 统 的 区 别 从 来 都 是 根 据 “ 三 权 分 立 ” 说 ， 而 此 说 迄 今 已 不 符 合 实 际 了 ， 我 们 必 须 寻 求 其 他 标 准 ， 使 二 者 的 概 念 有 个 明 确 的 规 定 。 一 为 实 质 的 标 准 ， 一 为 技 术 的 标 准 。 １ ． 依 实 质 的 标 准 所 发 现 的 司 法 和 行 政 的 区 别 。 从 实 质 的 标 准 出 发 ， 即 从 内 容 或 目 的 方 面 来 考 察 ， 国 家 １ ６ 西 方 国 家 司 法 制 度

西方国家司法制度 17 活动可以分为直接活动和间接活动两种。 因此,广义的行政可以分为直接行政和间接行政两种。司 法不过是间接行政分类的一种。所以我们想求得行政和司法 的区别,不得不以直接行政和间接行政的区别为认识的第 个标准 所谓直接行政就是直接实现国家目的的活动。例如,为 了保健卫生的目的,国家自建医院,又如,为了提高人民文 化水平,国家自设学校,又如为了运输交通之便,国家自办 铁道,这些都是国家的直接活动 所谓间接行政就是只要人民实行其义务,国家目的即能 达到。例如国家为了防止传染病的传播,就某种疾病,使人 民负消毒的义务,在不消毒时,由行政机关处罚,国家间接 地达到其目的,这种情况就叫做间接行政。反之,使行政机 关负有消毒义务,由行政机关直接为必要的消毒而采取措施, 这种情况则叫做直接行政。 司法作用就是此种执行作用的一种。司法和间接行政都 是在具体情况下,适用法律命令等一般规范的活动,就这点 而论司法和行政是没有区别的。一切行政上叫做执行和处分 的活动,均属此种行政,并和制裁、判决相同,是法的宣告, 并且是个别规范的制定。总之,司法和行政的职能上的区别 只存在于司法与直接行政之间,间接行政和司法之间的区 是不存在的。因此不得不有第二个标准,从而可以更进一层 在技术上去寻求司法和行政的区别。 2.从机关的组织技术上所发现的司法和行政的区别 (1)审判机关的独立性和行政机关的从属性。这是司法

活 动 可 以 分 为 直 接 活 动 和 间 接 活 动 两 种 。 因 此 ， 广 义 的 行 政 可 以 分 为 直 接 行 政 和 间 接 行 政 两 种 。 司 法 不 过 是 间 接 行 政 分 类 的 一 种 。 所 以 我 们 想 求 得 行 政 和 司 法 的 区 别 ， 不 得 不 以 直 接 行 政 和 间 接 行 政 的 区 别 为 认 识 的 第 一 个 标 准 。 所 谓 直 接 行 政 就 是 直 接 实 现 国 家 目 的 的 活 动 。 例 如 ， 为 了 保 健 卫 生 的 目 的 ， 国 家 自 建 医 院 ， 又 如 ， 为 了 提 高 人 民 文 化 水 平 ， 国 家 自 设 学 校 ， 又 如 为 了 运 输 交 通 之 便 ， 国 家 自 办 铁 道 ， 这 些 都 是 国 家 的 直 接 活 动 。 所 谓 间 接 行 政 就 是 只 要 人 民 实 行 其 义 务 ， 国 家 目 的 即 能 达 到 。 例 如 国 家 为 了 防 止 传 染 病 的 传 播 ， 就 某 种 疾 病 ， 使 人 民 负 消 毒 的 义 务 ， 在 不 消 毒 时 ， 由 行 政 机 关 处 罚 ， 国 家 间 接 地 达 到 其 目 的 ， 这 种 情 况 就 叫 做 间 接 行 政 。 反 之 ， 使 行 政 机 关 负 有 消 毒 义 务 ， 由 行 政 机 关 直 接 为 必 要 的 消 毒 而 采 取 措 施 ， 这 种 情 况 则 叫 做 直 接 行 政 。 司 法 作 用 就 是 此 种 执 行 作 用 的 一 种 。 司 法 和 间 接 行 政 都 是 在 具 体 情 况 下 ， 适 用 法 律 命 令 等 一 般 规 范 的 活 动 ， 就 这 点 而 论 司 法 和 行 政 是 没 有 区 别 的 。 一 切 行 政 上 叫 做 执 行 和 处 分 的 活 动 ， 均 属 此 种 行 政 ， 并 和 制 裁 、 判 决 相 同 ， 是 法 的 宣 告 ， 并 且 是 个 别 规 范 的 制 定 。 总 之 ， 司 法 和 行 政 的 职 能 上 的 区 别 ， 只 存 在 于 司 法 与 直 接 行 政 之 间 ， 间 接 行 政 和 司 法 之 间 的 区 别 是 不 存 在 的 。 因 此 不 得 不 有 第 二 个 标 准 ， 从 而 可 以 更 进 一 层 在 技 术 上 去 寻 求 司 法 和 行 政 的 区 别 。 ２ ． 从 机 关 的 组 织 技 术 上 所 发 现 的 司 法 和 行 政 的 区 别 。 （ １ ） 审 判 机 关 的 独 立 性 和 行 政 机 关 的 从 属 性 。 这 是 司 法 西 方 国 家 司 法 制 度 １ ７

西方国家司法制度 与行政在机关的组织技术上的区别 奥地利法学家凯尔逊 Kelson)说:“当司法官执行属于 其权限的法律之时,个别规范的命令之约束是不存在的,此 所谓个别规范的命令系由其他机关发出,特别是由非审判机 关发出的。换句话说,司法官执行其职务时,无须服从上级 机关。反之,当行政机关执行属于其权限内的法律时,却必 须受上级机关个别指示的约束。”( Justiz,s,7-8)我国宪法 明文规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行 政机关、社会团体和个人的干涉”(第126条)。我们应把它 作为司法机关、行政机关相区别的枢纽,然后司法和行政才 能适当地、相对地加以区别。 这里所谓司法机关的独立性,不是指审判机关和行政机 关绝对分离的制度,其主要目的在于防止行政机关的干涉 “防止行政机关的干涉”,并不排除法官与行政官在具体案件 上以至在政策的贯彻上抱有一致的意见。关于这点有其历史 根源。在资产阶级法制下,司法官的独立的政治含义,就在 于限制封建君主的绝对淫威,而阻止君主的无限制权力。不 仅就所谓民事、刑事、行政等诉讼,设置了不服从君主命令 权的独立机关,借此来保护公民的利益,即生命、名誉、财 产,而且就处理外交、军事、财政、工商、学校等其他国家 职能,设置了各不相同的机关。因而有司法和行政的分立,因 而有审判法和行政法的区别,这在根本上不得不以法的宣告 机关的独立性为基础。 不过,司法独立决非一般所谓绝对的、完全的独立,而 是相对的。下列三点,就足以说明

与 行 政 在 机 关 的 组 织 技 术 上 的 区 别 。 奥 地 利 法 学 家 凯 尔 逊 （ Ｋ ｅ ｌ ｓ ｏ ｎ ） 说 ： “ 当 司 法 官 执 行 属 于 其 权 限 的 法 律 之 时 ， 个 别 规 范 的 命 令 之 约 束 是 不 存 在 的 ， 此 所 谓 个 别 规 范 的 命 令 系 由 其 他 机 关 发 出 ， 特 别 是 由 非 审 判 机 关 发 出 的 。 换 句 话 说 ， 司 法 官 执 行 其 职 务 时 ， 无 须 服 从 上 级 机 关 。 反 之 ， 当 行 政 机 关 执 行 属 于 其 权 限 内 的 法 律 时 ， 却 必 须 受 上 级 机 关 个 别 指 示 的 约 束 。 ” （ Ｊ ｕ ｓ ｔ ｉ ｚ ， ｓ ， ７ － ８ ） 我 国 宪 法 明 文 规 定 “ 人 民 法 院 依 照 法 律 规 定 独 立 行 使 审 判 权 ， 不 受 行 政 机 关 、 社 会 团 体 和 个 人 的 干 涉 ” （ 第 １ ２ ６ 条 ） 。 我 们 应 把 它 作 为 司 法 机 关 、 行 政 机 关 相 区 别 的 枢 纽 ， 然 后 司 法 和 行 政 才 能 适 当 地 、 相 对 地 加 以 区 别 。 这 里 所 谓 司 法 机 关 的 独 立 性 ， 不 是 指 审 判 机 关 和 行 政 机 关 绝 对 分 离 的 制 度 ， 其 主 要 目 的 在 于 防 止 行 政 机 关 的 干 涉 。 “ 防 止 行 政 机 关 的 干 涉 ” ， 并 不 排 除 法 官 与 行 政 官 在 具 体 案 件 上 以 至 在 政 策 的 贯 彻 上 抱 有 一 致 的 意 见 。 关 于 这 点 有 其 历 史 根 源 。 在 资 产 阶 级 法 制 下 ， 司 法 官 的 独 立 的 政 治 含 义 ， 就 在 于 限 制 封 建 君 主 的 绝 对 淫 威 ， 而 阻 止 君 主 的 无 限 制 权 力 。 不 仅 就 所 谓 民 事 、 刑 事 、 行 政 等 诉 讼 ， 设 置 了 不 服 从 君 主 命 令 权 的 独 立 机 关 ， 借 此 来 保 护 公 民 的 利 益 ， 即 生 命 、 名 誉 、 财 产 ， 而 且 就 处 理 外 交 、 军 事 、 财 政 、 工 商 、 学 校 等 其 他 国 家 职 能 ， 设 置 了 各 不 相 同 的 机 关 。 因 而 有 司 法 和 行 政 的 分 立 ， 因 而 有 审 判 法 和 行 政 法 的 区 别 ， 这 在 根 本 上 不 得 不 以 法 的 宣 告 机 关 的 独 立 性 为 基 础 。 不 过 ， 司 法 独 立 决 非 一 般 所 谓 绝 对 的 、 完 全 的 独 立 ， 而 是 相 对 的 。 下 列 三 点 ， 就 足 以 说 明 。 １ ８ 西 方 国 家 司 法 制 度

西方国家司法制度 ①司法官在审判程序中也有某种程度的从属性。例如, 刑事审判程序必须等到检察院的公诉提起才能开始,而且,由 于裁判分审级,“上级审”判决足以影响“下级审”判决,结 果在实际执行过程中也不得不侵害下级审级的独立性 ②行政机关与司法机关分离,相互处于平等的地位,这 种想法不可绝对化,否则就会和审判独立原则不能相容,以 致达不到相对独立的制度化目的。法院如果有独立、完全、绝 对的先决问题的决定权,这就足以动摇行政行为的效力,其 结果不是破坏司法和行政的相对独立的权限,就是达不到相 对独立。二者不是对立的,而是以不同程序来执行共同的法 律,达到共同的目的 ③其他方面,行政机关也有近于审判机关的独立性,并 非为司法机关所专有。合议制的行政机关在职务上的独立性 是和司法机关在作用上的独立性相近似的,例如,英美两国 的文官考试委员会Cⅳ il Serv ice Commission)。何况,最 高行政机关没有上级行政机关(如国务院),在行政系统中也 不得不是独立的机关。最高行政机关与最高司法机关共同服 从最高权力机关,是没有区别的。 至于行政机关的从属性,就是某机关对于其他机关,有 发布指令、决定之权,即“职务命令权”或“训令权”。下级 对于上级有服从的义务,上级则有制约下级机关的权限。所 谓对上级机关的服从义务,实际上不外乎是对于规定上级机 关的权限和作用的法律、法规必须服从的意思。最广义的从 属,在规范制定者和规范执行者之间,也是存在的。然而法 学上所考察的关系仅存在于执行者和被执行的规范之间,而

① 司 法 官 在 审 判 程 序 中 也 有 某 种 程 度 的 从 属 性 。 例 如 ， 刑 事 审 判 程 序 必 须 等 到 检 察 院 的 公 诉 提 起 才 能 开 始 ， 而 且 ， 由 于 裁 判 分 审 级 ， “ 上 级 审 ” 判 决 足 以 影 响 “ 下 级 审 ” 判 决 ， 结 果 在 实 际 执 行 过 程 中 也 不 得 不 侵 害 下 级 审 级 的 独 立 性 。 ② 行 政 机 关 与 司 法 机 关 分 离 ， 相 互 处 于 平 等 的 地 位 ， 这 种 想 法 不 可 绝 对 化 ， 否 则 就 会 和 审 判 独 立 原 则 不 能 相 容 ， 以 致 达 不 到 相 对 独 立 的 制 度 化 目 的 。 法 院 如 果 有 独 立 、 完 全 、 绝 对 的 先 决 问 题 的 决 定 权 ， 这 就 足 以 动 摇 行 政 行 为 的 效 力 ， 其 结 果 不 是 破 坏 司 法 和 行 政 的 相 对 独 立 的 权 限 ， 就 是 达 不 到 相 对 独 立 。 二 者 不 是 对 立 的 ， 而 是 以 不 同 程 序 来 执 行 共 同 的 法 律 ， 达 到 共 同 的 目 的 。 ③ 其 他 方 面 ， 行 政 机 关 也 有 近 于 审 判 机 关 的 独 立 性 ， 并 非 为 司 法 机 关 所 专 有 。 合 议 制 的 行 政 机 关 在 职 务 上 的 独 立 性 是 和 司 法 机 关 在 作 用 上 的 独 立 性 相 近 似 的 ， 例 如 ， 英 美 两 国 的 文 官 考 试 委 员 会 （ Ｃ ｉ ｖ ｉ ｌ Ｓ ｅ ｒ ｖ ｉ ｃ ｅ Ｃ ｏ ｍ ｍ ｉ ｓ ｓ ｉ ｏ ｎ ） 。 何 况 ， 最 高 行 政 机 关 没 有 上 级 行 政 机 关 （ 如 国 务 院 ） ， 在 行 政 系 统 中 也 不 得 不 是 独 立 的 机 关 。 最 高 行 政 机 关 与 最 高 司 法 机 关 共 同 服 从 最 高 权 力 机 关 ， 是 没 有 区 别 的 。 至 于 行 政 机 关 的 从 属 性 ， 就 是 某 机 关 对 于 其 他 机 关 ， 有 发 布 指 令 、 决 定 之 权 ， 即 “ 职 务 命 令 权 ” 或 “ 训 令 权 ” 。 下 级 对 于 上 级 有 服 从 的 义 务 ， 上 级 则 有 制 约 下 级 机 关 的 权 限 。 所 谓 对 上 级 机 关 的 服 从 义 务 ， 实 际 上 不 外 乎 是 对 于 规 定 上 级 机 关 的 权 限 和 作 用 的 法 律 、 法 规 必 须 服 从 的 意 思 。 最 广 义 的 从 属 ， 在 规 范 制 定 者 和 规 范 执 行 者 之 间 ， 也 是 存 在 的 。 然 而 法 学 上 所 考 察 的 关 系 仅 存 在 于 执 行 者 和 被 执 行 的 规 范 之 间 ， 而 西 方 国 家 司 法 制 度 １ ９