西方国家司法制度 2.“三权”由不同的人所组成的机关分别行使,彼此不 能兼任。例如部长不能同时为议员 3.“三权”就是三个机关组织独立,地位平等,一个部 门不受另一个部门的干涉,而各机关又互相牵制,使之“以 权制权”。例如司法部门不受行政部门的干涉;总统和部长不 向议会负责。但最高法院法官和部长、大使等高级行政官员 又由总统任命,但须经参议院的同意。又如国会通过的法律 须经总统公布,但总统的立法否决权得由国会以三分之二的 多数予以反否决 所谓“分权”,可以是其中的一种形式,也可以是所有这 些形式或某些形式的综合 从以上分析来看,这些国家在理论上都讲分权,在原则 上标榜“三权分立”,但实际上无不倾向于协调一致的“权 力”混合或交叉行使,即立法、行政、司法三权基本不分的 “跨权”体制。 由此可见,“三权分立”并不是一个普遍一律适用的模式, 更不是一个永恒不变的模式,它是随着不同国家和不同时代 的具体要求而变迁的策略或技术 同一理论原则在应用时,为什么有不同的表现,即不同 的特色呢?各国的这些不同正好表现了社会中各种不同力量 的实际对比关系。例如,法国1797年宪法(即革命第八年宪 去)和1800年行政改革法令使行政与司法截然分立,这是因 为当时法国的司法机关仍被封建势力所把持,“三权学说”成 了反对司法保守的武器,拿破仑绝不允许普通法院干涉他正 在进行改革的行政职能,行使英美等国的所谓“司法审查
２ ． “ 三 权 ” 由 不 同 的 人 所 组 成 的 机 关 分 别 行 使 ， 彼 此 不 能 兼 任 。 例 如 部 长 不 能 同 时 为 议 员 。 ３ ． “ 三 权 ” 就 是 三 个 机 关 组 织 独 立 ， 地 位 平 等 ， 一 个 部 门 不 受 另 一 个 部 门 的 干 涉 ， 而 各 机 关 又 互 相 牵 制 ， 使 之 “ 以 权 制 权 ” 。 例 如 司 法 部 门 不 受 行 政 部 门 的 干 涉 ； 总 统 和 部 长 不 向 议 会 负 责 。 但 最 高 法 院 法 官 和 部 长 、 大 使 等 高 级 行 政 官 员 又 由 总 统 任 命 ， 但 须 经 参 议 院 的 同 意 。 又 如 国 会 通 过 的 法 律 须 经 总 统 公 布 ， 但 总 统 的 立 法 否 决 权 得 由 国 会 以 三 分 之 二 的 多 数 予 以 反 否 决 。 所 谓 “ 分 权 ” ， 可 以 是 其 中 的 一 种 形 式 ， 也 可 以 是 所 有 这 些 形 式 或 某 些 形 式 的 综 合 。 从 以 上 分 析 来 看 ， 这 些 国 家 在 理 论 上 都 讲 分 权 ， 在 原 则 上 标 榜 “ 三 权 分 立 ” ， 但 实 际 上 无 不 倾 向 于 协 调 一 致 的 “ 权 力 ” 混 合 或 交 叉 行 使 ， 即 立 法 、 行 政 、 司 法 三 权 基 本 不 分 的 “ 跨 权 ” 体 制 。 由 此 可 见 ， “ 三 权 分 立 ” 并 不 是 一 个 普 遍 一 律 适 用 的 模 式 ， 更 不 是 一 个 永 恒 不 变 的 模 式 ， 它 是 随 着 不 同 国 家 和 不 同 时 代 的 具 体 要 求 而 变 迁 的 策 略 或 技 术 。 同 一 理 论 原 则 在 应 用 时 ， 为 什 么 有 不 同 的 表 现 ， 即 不 同 的 特 色 呢 ？ 各 国 的 这 些 不 同 正 好 表 现 了 社 会 中 各 种 不 同 力 量 的 实 际 对 比 关 系 。 例 如 ， 法 国 １ ７ ９ ７ 年 宪 法 （ 即 革 命 第 八 年 宪 法 ） 和 １ ８ ０ ０ 年 行 政 改 革 法 令 使 行 政 与 司 法 截 然 分 立 ， 这 是 因 为 当 时 法 国 的 司 法 机 关 仍 被 封 建 势 力 所 把 持 ， “ 三 权 学 说 ” 成 了 反 对 司 法 保 守 的 武 器 ， 拿 破 仑 绝 不 允 许 普 通 法 院 干 涉 他 正 在 进 行 改 革 的 行 政 职 能 ， 行 使 英 美 等 国 的 所 谓 “ 司 法 审 查 １ ０ 西 方 国 家 司 法 制 度
西方国家司法制度 权”。而英国的法院都有对行政行为的“审查权”,这是因为 它和代表资产阶级的议会建立了“同盟”,携起手来反对王权 (行政权),结果形成“议会至上”、“法律至上”;美国则更进 步,有“宪法至上”。在美国,法院不但可以审查行政机关 和各州违宪违法的案件,而且还可以审查国会立法是否“违 宪”的案件。法国则以行政权不受司法权的干涉,设立相对 独立的行政法院,采取了同英国以司法权不受行政权的干涉、 实行法院的司法审查权有区别的分权体制。我们从历史考察 中看出:在历史上,分权学说和分权体制主要表现为资产阶 级向封建统治阶级争权、夺权,所以马克思在《德意志意识 形态》一书中指出:“在某一国家里,某个时期王权、贵族和 资产阶级争夺统治,因而,在那里统治是分享的,那里占统 治地位的思想就会是关于分权的学说,人们把分权当作‘永 恒的规律’来谈论。① 四)分权学说与分权体制在不同时代的体现 分权学说与分权体制除了在不同国家表现为不同的组织 形式之外,还有它在不同时代的不同体现。 在18世纪自由资本主义时代,西方各国宪法所标榜的 分权原则”是以把国家当作“看守人”那种指导思想为背景 的。 资产阶级之所以成为一个革命的阶级,是因为资本主义 的经济是在封建社会里专制政体之下自发生长的,已经成熟 因此在他们面前只有一个任务,即扫除、摒弃和破坏旧社会 ①《马克思恩格斯全集》,第3卷,人民出版社1960年版,第52-53页
权 ” 。 而 英 国 的 法 院 都 有 对 行 政 行 为 的 “ 审 查 权 ” ， 这 是 因 为 它 和 代 表 资 产 阶 级 的 议 会 建 立 了 “ 同 盟 ” ， 携 起 手 来 反 对 王 权 （ 行 政 权 ） ， 结 果 形 成 “ 议 会 至 上 ” 、 “ 法 律 至 上 ” ； 美 国 则 更 进 一 步 ， 有 “ 宪 法 至 上 ” 。 在 美 国 ， 法 院 不 但 可 以 审 查 行 政 机 关 和 各 州 违 宪 违 法 的 案 件 ， 而 且 还 可 以 审 查 国 会 立 法 是 否 “ 违 宪 ” 的 案 件 。 法 国 则 以 行 政 权 不 受 司 法 权 的 干 涉 ， 设 立 相 对 独 立 的 行 政 法 院 ， 采 取 了 同 英 国 以 司 法 权 不 受 行 政 权 的 干 涉 、 实 行 法 院 的 司 法 审 查 权 有 区 别 的 分 权 体 制 。 我 们 从 历 史 考 察 中 看 出 ： 在 历 史 上 ， 分 权 学 说 和 分 权 体 制 主 要 表 现 为 资 产 阶 级 向 封 建 统 治 阶 级 争 权 、 夺 权 ， 所 以 马 克 思 在 《 德 意 志 意 识 形 态 》 一 书 中 指 出 ： “ 在 某 一 国 家 里 ， 某 个 时 期 王 权 、 贵 族 和 资 产 阶 级 争 夺 统 治 ， 因 而 ， 在 那 里 统 治 是 分 享 的 ， 那 里 占 统 治 地 位 的 思 想 就 会 是 关 于 分 权 的 学 说 ， 人 们 把 分 权 当 作 ‘ 永 恒 的 规 律 ’ 来 谈 论 。 ” ① （ 四 ） 分 权 学 说 与 分 权 体 制 在 不 同 时 代 的 体 现 分 权 学 说 与 分 权 体 制 除 了 在 不 同 国 家 表 现 为 不 同 的 组 织 形 式 之 外 ， 还 有 它 在 不 同 时 代 的 不 同 体 现 。 在 １ ８ 世 纪 自 由 资 本 主 义 时 代 ， 西 方 各 国 宪 法 所 标 榜 的 “ 分 权 原 则 ” 是 以 把 国 家 当 作 “ 看 守 人 ” 那 种 指 导 思 想 为 背 景 的 。 资 产 阶 级 之 所 以 成 为 一 个 革 命 的 阶 级 ， 是 因 为 资 本 主 义 的 经 济 是 在 封 建 社 会 里 专 制 政 体 之 下 自 发 生 长 的 ， 已 经 成 熟 。 因 此 在 他 们 面 前 只 有 一 个 任 务 ， 即 扫 除 、 摒 弃 和 破 坏 旧 社 会 西 方 国 家 司 法 制 度 １ １ ① 《 马 克 思 恩 格 斯 全 集 》 ， 第 ３ 卷 ， 人 民 出 版 社 １ ９ ６ ０ 年 版 ， 第 ５ ２ — ５ ３ 页
西方国家司法制度 所有一切桎梏—一绝对君主集权。他们之所以夺取政权无非 是为了要保存和保护他们的既得的地位和利益,只要做到封 建君主及其所把持的机关有名无实或软弱无能,就可以达到 他们的愿望和目的。只要使政权不妨碍资本主义的自由发展, 就算是完成了它的功能。美国第三任总统杰佛逊有一句名言: “管理得最少的政府就是最好的政府,什么政体问题,让愚人 去争论吧!”这种思想在自由资本主义国家盛行,其最透明的 表述就是“自由放任” Vaizey- passer),“小政府大社会”。行 政权的行使只限于维护法律与秩序,市场经济由“看不见的 手”去管。国家的行政权与公民的财产权、人身权有严格的 区分,前者小,后者大,界限分明。这一指导思想使资产阶 级自身也反对集权、主张分权。 西方国家实行的分权体制在不同时代是有变化的,换言 之,分权体制也和其他体制一样,不是一成不变的。 20世纪以来,国家的职能大增,行政权膨胀,对经济社 会生活不是采取消极的放任自流,而是采取积极的干预,因 此反映在政权组织形式上就出现一种“三权混合体制”。例如 在美国近一世纪来按照1887年成立的州际贸易委员会的模 式,设立了一百多个“独立管制机构”,其中最大的有1914年 的联邦商业委员会,1930年的联邦电力委员会,1934年的证 券交易管理委员会、联邦交通委员会,1935年的国家劳工关 系局,1938年的民航局……这些机构除依法享有行政权之 外,复享有立法权和司法权(审理有关申诉案件,制定具有 法律效力的规程,罚款、撤销许可证等纠纷)。所谓“独立 是对总统的行政权而言,这些独立管制机构是根据国会立法
所 有 一 切 桎 梏 — — 绝 对 君 主 集 权 。 他 们 之 所 以 夺 取 政 权 无 非 是 为 了 要 保 存 和 保 护 他 们 的 既 得 的 地 位 和 利 益 ， 只 要 做 到 封 建 君 主 及 其 所 把 持 的 机 关 有 名 无 实 或 软 弱 无 能 ， 就 可 以 达 到 他 们 的 愿 望 和 目 的 。 只 要 使 政 权 不 妨 碍 资 本 主 义 的 自 由 发 展 ， 就 算 是 完 成 了 它 的 功 能 。 美 国 第 三 任 总 统 杰 佛 逊 有 一 句 名 言 ： “ 管 理 得 最 少 的 政 府 就 是 最 好 的 政 府 ， 什 么 政 体 问 题 ， 让 愚 人 去 争 论 吧 ！ ” 这 种 思 想 在 自 由 资 本 主 义 国 家 盛 行 ， 其 最 透 明 的 表 述 就 是 “ 自 由 放 任 ” （ Ｉ ａ ｉ ｚ ｅ ｙ － ｐ ａ ｓ ｓ ｅ ｒ ） ， “ 小 政 府 大 社 会 ” 。 行 政 权 的 行 使 只 限 于 维 护 法 律 与 秩 序 ， 市 场 经 济 由 “ 看 不 见 的 手 ” 去 管 。 国 家 的 行 政 权 与 公 民 的 财 产 权 、 人 身 权 有 严 格 的 区 分 ， 前 者 小 ， 后 者 大 ， 界 限 分 明 。 这 一 指 导 思 想 使 资 产 阶 级 自 身 也 反 对 集 权 、 主 张 分 权 。 西 方 国 家 实 行 的 分 权 体 制 在 不 同 时 代 是 有 变 化 的 ， 换 言 之 ， 分 权 体 制 也 和 其 他 体 制 一 样 ， 不 是 一 成 不 变 的 。 ２ ０ 世 纪 以 来 ， 国 家 的 职 能 大 增 ， 行 政 权 膨 胀 ， 对 经 济 社 会 生 活 不 是 采 取 消 极 的 放 任 自 流 ， 而 是 采 取 积 极 的 干 预 ， 因 此 反 映 在 政 权 组 织 形 式 上 就 出 现 一 种 “ 三 权 混 合 体 制 ” 。 例 如 在 美 国 近 一 世 纪 来 按 照 １ ８ ８ ７ 年 成 立 的 州 际 贸 易 委 员 会 的 模 式 ， 设 立 了 一 百 多 个 “ 独 立 管 制 机 构 ” ， 其 中 最 大 的 有 １ ９ １ ４ 年 的 联 邦 商 业 委 员 会 ， １ ９ ３ ０ 年 的 联 邦 电 力 委 员 会 ， １ ９ ３ ４ 年 的 证 券 交 易 管 理 委 员 会 、 联 邦 交 通 委 员 会 ， １ ９ ３ ５ 年 的 国 家 劳 工 关 系 局 ， １ ９ ３ ８ 年 的 民 航 局 … … 这 些 机 构 除 依 法 享 有 行 政 权 之 外 ， 复 享 有 立 法 权 和 司 法 权 （ 审 理 有 关 申 诉 案 件 ， 制 定 具 有 法 律 效 力 的 规 程 ， 罚 款 、 撤 销 许 可 证 等 纠 纷 ） 。 所 谓 “ 独 立 ” 是 对 总 统 的 行 政 权 而 言 ， 这 些 独 立 管 制 机 构 是 根 据 国 会 立 法 １ ２ 西 方 国 家 司 法 制 度
西方国家司法制度 成立,向国会负责,受国会和法院监督。其实,除独立管理 机构外,行政部门也在行使半立法权和半司法权。美国人为 这种混合体制造出一个新名词,称之为“管理权”( a minis trative power),以区别于宪法上的行政权( Executive power),这一法学奇迹(mira-cle)显然是想把管理权作为 分权原则的补充,因而被非正式地称为“第四种权力”,同时 也有人认为这种设置是对传统分权制的公然破坏。其实,作 为技术上的和程序上的分工,并不发生破坏,但传统的分权 形式起了变化,大量行政管制机构的出现(1887年成立的州 际贸易委员会的职权也大大地扩展了)、总统权力和司法权力 的加强,正是社会经济的变化发展,需要政府干预经济和进 行财富再分配等活动的必然结果。今天,美国“独立管制机 构”以及美国行政各部在行使半立法权和半司法权时强调严 守立法程序和司法程序,正是为了要维护分权学说和分权体 制的科学含义。现在大多数的发展中国家,也都朝着扩大行 政权的思路走向现代化。当然,各国有各国的“特色”,但走 向则是相同的,即:政权是有限制的,分权原则在这里起着 技术性和程序性保障公民权利和限制国家权力的作用。 司法之法学的概念与技术的概念 我们应该彻底打破“三权分立”理论的束缚,但是不能 否认实际中国家活动或国家机关的分工及其互相制约的监督 作用。而要把握理论和实际的统一,还必须对立法和行政 政和司法的区别作出适当的规定
成 立 ， 向 国 会 负 责 ， 受 国 会 和 法 院 监 督 。 其 实 ， 除 独 立 管 理 机 构 外 ， 行 政 部 门 也 在 行 使 半 立 法 权 和 半 司 法 权 。 美 国 人 为 这 种 混 合 体 制 造 出 一 个 新 名 词 ， 称 之 为 “ 管 理 权 ” （ Ａ ｄ ｍ ｉ ｎ ｉ ｓ A ｔ ｒ ａ ｔ ｉ ｖ ｅ ｐ ｏ ｗ ｅ ｒ ） ， 以 区 别 于 宪 法 上 的 行 政 权 （ Ｅ ｘ ｅ ｃ ｕ ｔ ｉ ｖ ｅ ｐ ｏ ｗ ｅ ｒ ） ， 这 一 法 学 奇 迹 （ ｍ ｉ ｒ ａ － ｃ ｌ ｅ ） 显 然 是 想 把 管 理 权 作 为 分 权 原 则 的 补 充 ， 因 而 被 非 正 式 地 称 为 “ 第 四 种 权 力 ” ， 同 时 也 有 人 认 为 这 种 设 置 是 对 传 统 分 权 制 的 公 然 破 坏 。 其 实 ， 作 为 技 术 上 的 和 程 序 上 的 分 工 ， 并 不 发 生 破 坏 ， 但 传 统 的 分 权 形 式 起 了 变 化 ， 大 量 行 政 管 制 机 构 的 出 现 （ １ ８ ８ ７ 年 成 立 的 州 际 贸 易 委 员 会 的 职 权 也 大 大 地 扩 展 了 ） 、 总 统 权 力 和 司 法 权 力 的 加 强 ， 正 是 社 会 经 济 的 变 化 发 展 ， 需 要 政 府 干 预 经 济 和 进 行 财 富 再 分 配 等 活 动 的 必 然 结 果 。 今 天 ， 美 国 “ 独 立 管 制 机 构 ” 以 及 美 国 行 政 各 部 在 行 使 半 立 法 权 和 半 司 法 权 时 强 调 严 守 立 法 程 序 和 司 法 程 序 ， 正 是 为 了 要 维 护 分 权 学 说 和 分 权 体 制 的 科 学 含 义 。 现 在 大 多 数 的 发 展 中 国 家 ， 也 都 朝 着 扩 大 行 政 权 的 思 路 走 向 现 代 化 。 当 然 ， 各 国 有 各 国 的 “ 特 色 ” ， 但 走 向 则 是 相 同 的 ， 即 ： 政 权 是 有 限 制 的 ， 分 权 原 则 在 这 里 起 着 技 术 性 和 程 序 性 保 障 公 民 权 利 和 限 制 国 家 权 力 的 作 用 。 二 、 司 法 之 法 学 的 概 念 与 技 术 的 概 念 我 们 应 该 彻 底 打 破 “ 三 权 分 立 ” 理 论 的 束 缚 ， 但 是 不 能 否 认 实 际 中 国 家 活 动 或 国 家 机 关 的 分 工 及 其 互 相 制 约 的 监 督 作 用 。 而 要 把 握 理 论 和 实 际 的 统 一 ， 还 必 须 对 立 法 和 行 政 、 行 政 和 司 法 的 区 别 作 出 适 当 的 规 定 。 西 方 国 家 司 法 制 度 １ ３
西方国家司法制度 我们认为立法、司法、行政在本质上是无区别的。我们 只能从组织技术上、工作程序上、活动的方式和方法上去发 现它们的区别。只有这样,才能够对立法、行政与司法的概 念作出符合实际的规定。 学术概念和技术概念,也不是断然可分的,而是一致的。 近年来,学者们力求科学和技术的关系的统一,故分司法的 概念为法学的概念和技术的概念两种。前者,即所谓法学的 概念,具有普遍的性质,对于各国现行法令的解释处在指导 思想的地位。后者是依各国的宪法所构成的概念,即各国宪 法依国家活动的方便和需要所规定的现行法律上的司法概 念,是个别国家宪法规定的解释问题。以下依照这两种既有 区别又力求统一的标准来分析“三权”的关系。 ()法学的概念:立法与行政的区别 从法学的角度来看“三权”的关系,一切国家职能都是 法定的职能。法治国家活动,在根本上,可以归纳为两种 立法,二执法。二者的区别是相对的,执法总是立法的结果, 在“法”起作用的过程中是相互联结、前后相继出现的关系。 而执法又可分为两种形态:一司法,二行政。这两种形态都 是在动态中发现的。法律和命令是行政和司法的基础;行政 和司法是法律和命令的具体化。所以行政和司法在这点上是 无区别的。因此,立法和执法二者不是本质上不同的职能之 并立,而是上下相连结的先后有别的阶段。一般规范从某种 抽象形态向具体形态前进发展的过程中,才获得个别的具体 内容。 立法是宪法的第一次执行作用。所谓立法、就是依照狭
我 们 认 为 立 法 、 司 法 、 行 政 在 本 质 上 是 无 区 别 的 。 我 们 只 能 从 组 织 技 术 上 、 工 作 程 序 上 、 活 动 的 方 式 和 方 法 上 去 发 现 它 们 的 区 别 。 只 有 这 样 ， 才 能 够 对 立 法 、 行 政 与 司 法 的 概 念 作 出 符 合 实 际 的 规 定 。 学 术 概 念 和 技 术 概 念 ， 也 不 是 断 然 可 分 的 ， 而 是 一 致 的 。 近 年 来 ， 学 者 们 力 求 科 学 和 技 术 的 关 系 的 统 一 ， 故 分 司 法 的 概 念 为 法 学 的 概 念 和 技 术 的 概 念 两 种 。 前 者 ， 即 所 谓 法 学 的 概 念 ， 具 有 普 遍 的 性 质 ， 对 于 各 国 现 行 法 令 的 解 释 处 在 指 导 思 想 的 地 位 。 后 者 是 依 各 国 的 宪 法 所 构 成 的 概 念 ， 即 各 国 宪 法 依 国 家 活 动 的 方 便 和 需 要 所 规 定 的 现 行 法 律 上 的 司 法 概 念 ， 是 个 别 国 家 宪 法 规 定 的 解 释 问 题 。 以 下 依 照 这 两 种 既 有 区 别 又 力 求 统 一 的 标 准 来 分 析 “ 三 权 ” 的 关 系 。 （ 一 ） 法 学 的 概 念 ： 立 法 与 行 政 的 区 别 从 法 学 的 角 度 来 看 “ 三 权 ” 的 关 系 ， 一 切 国 家 职 能 都 是 法 定 的 职 能 。 法 治 国 家 活 动 ， 在 根 本 上 ， 可 以 归 纳 为 两 种 ： 一 立 法 ， 二 执 法 。 二 者 的 区 别 是 相 对 的 ， 执 法 总 是 立 法 的 结 果 ， 在 “ 法 ” 起 作 用 的 过 程 中 是 相 互 联 结 、 前 后 相 继 出 现 的 关 系 。 而 执 法 又 可 分 为 两 种 形 态 ： 一 司 法 ， 二 行 政 。 这 两 种 形 态 都 是 在 动 态 中 发 现 的 。 法 律 和 命 令 是 行 政 和 司 法 的 基 础 ； 行 政 和 司 法 是 法 律 和 命 令 的 具 体 化 。 所 以 行 政 和 司 法 在 这 点 上 是 无 区 别 的 。 因 此 ， 立 法 和 执 法 二 者 不 是 本 质 上 不 同 的 职 能 之 并 立 ， 而 是 上 下 相 连 结 的 先 后 有 别 的 阶 段 。 一 般 规 范 从 某 种 抽 象 形 态 向 具 体 形 态 前 进 发 展 的 过 程 中 ， 才 获 得 个 别 的 具 体 内 容 。 立 法 是 宪 法 的 第 一 次 执 行 作 用 。 所 谓 立 法 、 就 是 依 照 狭 １ ４ 西 方 国 家 司 法 制 度