《西方国家司法制度》PDF电子书（共六章）

西方国家司法制度 认这一点就是倒退,倒退到一元化的强人政治、帝王专政的 封建集权制模式。 二)“三权分立”作为一种学说 关于分权的思想,早在希腊罗马的奴隶制时代就提出过。 亚里士多德在《政治学》中、波里比阿在《罗马史》中,都 提到过“分权”、“制约”、“平衡”等问题。十六世纪初,马 基雅维利在《君主论》中也论及可取“君主、贵族和人民大 众”之长的“混合制”。所谓“混合制”,即含有“可分”而 又“混合”到一块的体制 不过,如上所述,英国政治体制不是建立在任何一个理 论基础上,而是建立在实际的社会力量上,它所实行的是从 纵的“等级分权”(国王、贵族、平民三等级)到横的“阶级 分权”(封建贵族阶级和中产阶级——资产阶级)的混合制, 从而产生了同一机关不以同一方式(程序)行使立法、行政、 司法三权的宪政原理。洛克(1632-1694年)作为1688年光 荣革命阶级妥协的产儿,就是新兴资产阶级(即中产阶级)社 会力量的代言人,他如实地总结了英国资产阶级夺取最高权 力的经验,并且把它上升成为理论。他写道:“对人类的弱点 来说,权的诱惑力实在是太大了,在同一人或同一群人既有 立法之权又有执法之权,就不免使他或他们不遵守自己所制 定的法律。尤其因为立法有一定的间隔性,无须经常集会,而 行政则有经常性,必须连续活动,因而立法机关的成员于散 会之后也要遵守其自己在议会中所制定的法律。”洛克的分权 论不是人员、机关、职能的绝对分立,而只是使专政机关 王权)从属于立法机关(议会),这正是英国17世纪资产阶

认 这 一 点 就 是 倒 退 ， 倒 退 到 一 元 化 的 强 人 政 治 、 帝 王 专 政 的 封 建 集 权 制 模 式 。 （ 二 ） “ 三 权 分 立 ” 作 为 一 种 学 说 关 于 分 权 的 思 想 ， 早 在 希 腊 罗 马 的 奴 隶 制 时 代 就 提 出 过 。 亚 里 士 多 德 在 《 政 治 学 》 中 、 波 里 比 阿 在 《 罗 马 史 》 中 ， 都 提 到 过 “ 分 权 ” 、 “ 制 约 ” 、 “ 平 衡 ” 等 问 题 。 十 六 世 纪 初 ， 马 基 雅 维 利 在 《 君 主 论 》 中 也 论 及 可 取 “ 君 主 、 贵 族 和 人 民 大 众 ” 之 长 的 “ 混 合 制 ” 。 所 谓 “ 混 合 制 ” ， 即 含 有 “ 可 分 ” 而 又 “ 混 合 ” 到 一 块 的 体 制 。 不 过 ， 如 上 所 述 ， 英 国 政 治 体 制 不 是 建 立 在 任 何 一 个 理 论 基 础 上 ， 而 是 建 立 在 实 际 的 社 会 力 量 上 ， 它 所 实 行 的 是 从 纵 的 “ 等 级 分 权 ” （ 国 王 、 贵 族 、 平 民 三 等 级 ） 到 横 的 “ 阶 级 分 权 ” （ 封 建 贵 族 阶 级 和 中 产 阶 级 — — 资 产 阶 级 ） 的 混 合 制 ， 从 而 产 生 了 同 一 机 关 不 以 同 一 方 式 （ 程 序 ） 行 使 立 法 、 行 政 、 司 法 三 权 的 宪 政 原 理 。 洛 克 （ １ ６ ３ ２ — １ ６ ９ ４ 年 ） 作 为 １ ６ ８ ８ 年 光 荣 革 命 阶 级 妥 协 的 产 儿 ， 就 是 新 兴 资 产 阶 级 （ 即 中 产 阶 级 ） 社 会 力 量 的 代 言 人 ， 他 如 实 地 总 结 了 英 国 资 产 阶 级 夺 取 最 高 权 力 的 经 验 ， 并 且 把 它 上 升 成 为 理 论 。 他 写 道 ： “ 对 人 类 的 弱 点 来 说 ， 权 的 诱 惑 力 实 在 是 太 大 了 ， 在 同 一 人 或 同 一 群 人 既 有 立 法 之 权 又 有 执 法 之 权 ， 就 不 免 使 他 或 他 们 不 遵 守 自 己 所 制 定 的 法 律 。 尤 其 因 为 立 法 有 一 定 的 间 隔 性 ， 无 须 经 常 集 会 ， 而 行 政 则 有 经 常 性 ， 必 须 连 续 活 动 ， 因 而 立 法 机 关 的 成 员 于 散 会 之 后 也 要 遵 守 其 自 己 在 议 会 中 所 制 定 的 法 律 。 ” 洛 克 的 分 权 论 不 是 人 员 、 机 关 、 职 能 的 绝 对 分 立 ， 而 只 是 使 专 政 机 关 （ 王 权 ） 从 属 于 立 法 机 关 （ 议 会 ） ， 这 正 是 英 国 １ ７ 世 纪 资 产 阶 西 方 国 家 司 法 制 度 ５

西方国家司法制度 级革命的目的。 洛克没有“三权”分立的思想。他主张的是立法权最高 切其他权力务须服从于资产阶级议会的君主立宪制。洛克 也没有“司法独立”的思想,在洛克的思想中,司法权是执 行权之一。他所谓的“联盟权”只是一种对外的交涉权。 18世纪的著作家也有颂扬英国立宪制的,但把英国的政 治体制提高到理论和宪法原则高度的则是法国人孟德斯鸠 他认为英国人之所以享有自由是由于实行了分权。他把“分 权”和“自由”联系在一起,也就提供了一个反封建专制的 思想武器。他认为:“每一个国家有三种权力:1.立法权:2 有关处理国家事务的行政权;3.有关处理民政法规事务的行 政权。”他简称第二种为行政权,第三种为司法权。他主张三 权应该分立,并使这些权力互相牵制,从而保障公民的生命 和自由。“如果由同一机关行使这三种权力,即制定法律之权、 执行公共决策之权和裁判私人犯罪案件的诉讼之权,则一切 都完了。”他特别指出,在“一切权力合而为一”的地方 虽然没有专制君主的外貌,但人们却时时感到君主制的存 孟德斯鸠的主张比洛克走得更远。他的分权说不仅是英 国“阶级妥协”的经验总结,而且身反对一切集权的经验总 结。他于1732年起就在英国过着流亡生活,他的《论法的精 神》于1748年在英国出版,其目的即在于抨击法国路易十四 的专横统治,他的学说终于成为法国革命的指导思想之一,并 且引起了美国的独立和欧洲的立宪运动,甚至波及到远东各 国。孟德斯鸠的贡献是:1.强调了司法独立,使洛克学说在

级 革 命 的 目 的 。 洛 克 没 有 “ 三 权 ” 分 立 的 思 想 。 他 主 张 的 是 立 法 权 最 高 ， 一 切 其 他 权 力 务 须 服 从 于 资 产 阶 级 议 会 的 君 主 立 宪 制 。 洛 克 也 没 有 “ 司 法 独 立 ” 的 思 想 ， 在 洛 克 的 思 想 中 ， 司 法 权 是 执 行 权 之 一 。 他 所 谓 的 “ 联 盟 权 ” 只 是 一 种 对 外 的 交 涉 权 。 １ ８ 世 纪 的 著 作 家 也 有 颂 扬 英 国 立 宪 制 的 ， 但 把 英 国 的 政 治 体 制 提 高 到 理 论 和 宪 法 原 则 高 度 的 则 是 法 国 人 孟 德 斯 鸠 。 他 认 为 英 国 人 之 所 以 享 有 自 由 是 由 于 实 行 了 分 权 。 他 把 “ 分 权 ” 和 “ 自 由 ” 联 系 在 一 起 ， 也 就 提 供 了 一 个 反 封 建 专 制 的 思 想 武 器 。 他 认 为 ： “ 每 一 个 国 家 有 三 种 权 力 ： １ ． 立 法 权 ； ２ ． 有 关 处 理 国 家 事 务 的 行 政 权 ； ３ ． 有 关 处 理 民 政 法 规 事 务 的 行 政 权 。 ” 他 简 称 第 二 种 为 行 政 权 ， 第 三 种 为 司 法 权 。 他 主 张 三 权 应 该 分 立 ， 并 使 这 些 权 力 互 相 牵 制 ， 从 而 保 障 公 民 的 生 命 和 自 由 。 “ 如 果 由 同 一 机 关 行 使 这 三 种 权 力 ， 即 制 定 法 律 之 权 、 执 行 公 共 决 策 之 权 和 裁 判 私 人 犯 罪 案 件 的 诉 讼 之 权 ， 则 一 切 都 完 了 。 ” 他 特 别 指 出 ， 在 “ 一 切 权 力 合 而 为 一 ” 的 地 方 ， “ 虽 然 没 有 专 制 君 主 的 外 貌 ， 但 人 们 却 时 时 感 到 君 主 制 的 存 在 ” 。 孟 德 斯 鸠 的 主 张 比 洛 克 走 得 更 远 。 他 的 分 权 说 不 仅 是 英 国 “ 阶 级 妥 协 ” 的 经 验 总 结 ， 而 且 身 反 对 一 切 集 权 的 经 验 总 结 。 他 于 １ ７ ３ ２ 年 起 就 在 英 国 过 着 流 亡 生 活 ， 他 的 《 论 法 的 精 神 》 于 １ ７ ４ ８ 年 在 英 国 出 版 ， 其 目 的 即 在 于 抨 击 法 国 路 易 十 四 的 专 横 统 治 ， 他 的 学 说 终 于 成 为 法 国 革 命 的 指 导 思 想 之 一 ， 并 且 引 起 了 美 国 的 独 立 和 欧 洲 的 立 宪 运 动 ， 甚 至 波 及 到 远 东 各 国 。 孟 德 斯 鸠 的 贡 献 是 ： １ ． 强 调 了 司 法 独 立 ， 使 洛 克 学 说 在 ６ 西 方 国 家 司 法 制 度

西方国家司法制度 内容上臻于完备;2.阐述了制衡原理,即“以权制权”的思 想:“这三种权力原来应该形成静止或无为而治。不过,事物 必然的运动逼使他们前进,因此它们就不能不协调地前进 了”;3.指出了任何政权都有腐化的必然趋势,使分权成为 西方各国的一项带有普遍性的宪法原则 但是严格地说,孟德斯鸠的“三权分立”说并不完全符 合18世纪的英国政制。“国务大臣由议会产生并向议会负 责”,在他那个时期虽然还不像现在这么显著,但已出现;贵 族院过去是御前会议,而现在已成为议会中的一院,而大法 官却一身兼任贵族院议长、国王顾问和首席法官即司法部长; 其他高等法官也出席作为最高上诉法院的贵族院。国王虽然 已不能立法,但立法机关通过的法律仍须经他批准才能生效, 因而在法律上他仍是立法机关的组成部分,尽管在实际上自 安妮女王以来,国王从未否决过一次由议会制定的立法文件 这些情况当然被博闻广识的孟德斯鸠所熟知。但是为了 寻求摆脱专制的思想武器,他自然要借助于英国 个曾 同封建专制政体作过长期斗争并已取得胜利的国家的宪法作 为佐证,来对比其本国的集权专制。一个学说的力量往往不 在于它的逻辑性,而在于它的针对性和战斗性 ∈三)“三权分立”在不同国家的体现 现在西方各国差不多都把立法权、行政权(执行权)、司 法权(审判权)分别载入一个文件之内。分权原则最彻底的 表述就是1787年通过、历经两百年而迄今仍旧有效的美国宪 当初,北美十三个殖民地同其宗主国—英国发生冲突

内 容 上 臻 于 完 备 ； ２ ． 阐 述 了 制 衡 原 理 ， 即 “ 以 权 制 权 ” 的 思 想 ： “ 这 三 种 权 力 原 来 应 该 形 成 静 止 或 无 为 而 治 。 不 过 ， 事 物 必 然 的 运 动 逼 使 他 们 前 进 ， 因 此 它 们 就 不 能 不 协 调 地 前 进 了 ” ； ３ ． 指 出 了 任 何 政 权 都 有 腐 化 的 必 然 趋 势 ， 使 分 权 成 为 西 方 各 国 的 一 项 带 有 普 遍 性 的 宪 法 原 则 。 但 是 严 格 地 说 ， 孟 德 斯 鸠 的 “ 三 权 分 立 ” 说 并 不 完 全 符 合 １ ８ 世 纪 的 英 国 政 制 。 “ 国 务 大 臣 由 议 会 产 生 并 向 议 会 负 责 ” ， 在 他 那 个 时 期 虽 然 还 不 像 现 在 这 么 显 著 ， 但 已 出 现 ； 贵 族 院 过 去 是 御 前 会 议 ， 而 现 在 已 成 为 议 会 中 的 一 院 ， 而 大 法 官 却 一 身 兼 任 贵 族 院 议 长 、 国 王 顾 问 和 首 席 法 官 即 司 法 部 长 ； 其 他 高 等 法 官 也 出 席 作 为 最 高 上 诉 法 院 的 贵 族 院 。 国 王 虽 然 已 不 能 立 法 ， 但 立 法 机 关 通 过 的 法 律 仍 须 经 他 批 准 才 能 生 效 ， 因 而 在 法 律 上 他 仍 是 立 法 机 关 的 组 成 部 分 ， 尽 管 在 实 际 上 自 安 妮 女 王 以 来 ， 国 王 从 未 否 决 过 一 次 由 议 会 制 定 的 立 法 文 件 。 这 些 情 况 当 然 被 博 闻 广 识 的 孟 德 斯 鸠 所 熟 知 。 但 是 为 了 寻 求 摆 脱 专 制 的 思 想 武 器 ， 他 自 然 要 借 助 于 英 国 — — 一 个 曾 同 封 建 专 制 政 体 作 过 长 期 斗 争 并 已 取 得 胜 利 的 国 家 的 宪 法 作 为 佐 证 ， 来 对 比 其 本 国 的 集 权 专 制 。 一 个 学 说 的 力 量 往 往 不 在 于 它 的 逻 辑 性 ， 而 在 于 它 的 针 对 性 和 战 斗 性 。 （ 三 ） “ 三 权 分 立 ” 在 不 同 国 家 的 体 现 现 在 西 方 各 国 差 不 多 都 把 立 法 权 、 行 政 权 （ 执 行 权 ） 、 司 法 权 （ 审 判 权 ） 分 别 载 入 一 个 文 件 之 内 。 分 权 原 则 最 彻 底 的 表 述 就 是 １ ７ ８ ７ 年 通 过 、 历 经 两 百 年 而 迄 今 仍 旧 有 效 的 美 国 宪 法 。 当 初 ， 北 美 十 三 个 殖 民 地 同 其 宗 主 国 — — 英 国 发 生 冲 突 ， 西 方 国 家 司 法 制 度 ７

西方国家司法制度 导致美国的独立。“美国的政治体制并非直接起源于任何平等 自由的口号,而根据于历代英侨从处理自己事务中所取得的 经验……以前美洲很早就有立法、行政和司法等机关,不过 革命后收为己有而已。”0 美国成文宪法是英国不成文宪政的继承和发展。 第一,英侨在美洲殖民地中所得的经验之一是,不论 “主权在君”或“主权在民”(议会)均系无限制的专政,以 致洛克和孟德斯鸠的分权说在北美洲极为风行。 第二,在北美殖民地人士看来,要成立一个联邦政府 即中央政府)凌驾于各州政府之上,就要有一个成文宪法, 把中央政府的权力明文载入一个文件之内——由各州委托给 不同机关,按照不同的程序和目的行使,才能保障各州及全 国公民所保留的自然权利 这样就产生了美国“三权分立”的政治制度,而与英国 政制有所不同了。行政权属于总统。所谓“内阁”即各部部 长,在美国不向议会而只分别向总统负责,总统的职权和任 期在宪法上有明确规定,因而是对立法机关独立的,只有在 叛国和严重违法的情况下才能由两院在最高法院院长的主持 下被罢免。陷入水门事件的尼克松就险些被罢免,最后还是 依靠代总统约翰逊的赦免特权才幸免于难。立法权属于国会, 总统和部长都不出席和投票,也无提案权和使之通过的责任 国会两院(众议院和参议院)定期改选,不能被执政党的总 统解散。司法权属于法院,不仅相对于行政而且相对于国会 ①皮尔德:《美国政府与政治》,英文版,第一章

导 致 美 国 的 独 立 。 “ 美 国 的 政 治 体 制 并 非 直 接 起 源 于 任 何 平 等 自 由 的 口 号 ， 而 根 据 于 历 代 英 侨 从 处 理 自 己 事 务 中 所 取 得 的 经 验 … … 以 前 美 洲 很 早 就 有 立 法 、 行 政 和 司 法 等 机 关 ， 不 过 革 命 后 收 为 己 有 而 已 。 ” ① 美 国 成 文 宪 法 是 英 国 不 成 文 宪 政 的 继 承 和 发 展 。 第 一 ， 英 侨 在 美 洲 殖 民 地 中 所 得 的 经 验 之 一 是 ， 不 论 “ 主 权 在 君 ” 或 “ 主 权 在 民 ” （ 议 会 ） 均 系 无 限 制 的 专 政 ， 以 致 洛 克 和 孟 德 斯 鸠 的 分 权 说 在 北 美 洲 极 为 风 行 。 第 二 ， 在 北 美 殖 民 地 人 士 看 来 ， 要 成 立 一 个 联 邦 政 府 （ 即 中 央 政 府 ） 凌 驾 于 各 州 政 府 之 上 ， 就 要 有 一 个 成 文 宪 法 ， 把 中 央 政 府 的 权 力 明 文 载 入 一 个 文 件 之 内 — — 由 各 州 委 托 给 不 同 机 关 ， 按 照 不 同 的 程 序 和 目 的 行 使 ， 才 能 保 障 各 州 及 全 国 公 民 所 保 留 的 自 然 权 利 。 这 样 就 产 生 了 美 国 “ 三 权 分 立 ” 的 政 治 制 度 ， 而 与 英 国 政 制 有 所 不 同 了 。 行 政 权 属 于 总 统 。 所 谓 “ 内 阁 ” 即 各 部 部 长 ， 在 美 国 不 向 议 会 而 只 分 别 向 总 统 负 责 ， 总 统 的 职 权 和 任 期 在 宪 法 上 有 明 确 规 定 ， 因 而 是 对 立 法 机 关 独 立 的 ， 只 有 在 叛 国 和 严 重 违 法 的 情 况 下 才 能 由 两 院 在 最 高 法 院 院 长 的 主 持 下 被 罢 免 。 陷 入 水 门 事 件 的 尼 克 松 就 险 些 被 罢 免 ， 最 后 还 是 依 靠 代 总 统 约 翰 逊 的 赦 免 特 权 才 幸 免 于 难 。 立 法 权 属 于 国 会 ， 总 统 和 部 长 都 不 出 席 和 投 票 ， 也 无 提 案 权 和 使 之 通 过 的 责 任 。 国 会 两 院 （ 众 议 院 和 参 议 院 ） 定 期 改 选 ， 不 能 被 执 政 党 的 总 统 解 散 。 司 法 权 属 于 法 院 ， 不 仅 相 对 于 行 政 而 且 相 对 于 国 会 ８ 西 方 国 家 司 法 制 度 ① 皮 尔 德 ： 《 美 国 政 府 与 政 治 》 ， 英 文 版 ， 第 一 章

西方国家司法制度 也是独立行使其审判权的 美国的“三权分立”不是三个政府,而是在一部宪法下 以不同的机关和活动的方式各自行使宪法所规定的职权,使 国家协调一致的行动机制和英国一样,全靠政党与法院在行 使三权的过程中周旋协商,灵活运用的不成文宪法。所以有 人说,美国政制不仅是“三权分立”的政制,同时又是以 政党与法院”为轴心的统治 在法国,分权表现为立法和行政两机关都不受司法机关 的干涉和监督,甚至还不让司法机关对行政损害行为作出法 律赔偿的判决,而由专门成立的基本上属于行政系统的行政 法院来审理这类违法失职的行政行为。但不论是普通法院,还 是行政法院,都是不受行政机关和立法机关的干涉而独立的, 它们各有一套自己的诉讼程序。 在英国,实行的是议会主权原则,即以“议会中的女 王”为名义上的最高权力机关,也就是说,内阁(即“女王 陛下的政府” Her majesty s g ov ernment,必须向议会负 责,普通法院和经议会批准成立的各种行政裁判所都不受行 政当局的干涉,独立行使其审判权。 据以上分析,分权原则在上述三个西方国家中有其不同 的体现。但有一点则是现代国家(包括社会主义国家在内)所 致认同的,即审判权独立。 所谓分权,在现代世界各国,大致有以下三种形式 1.“三权”是三种活动方式的不同。例如政府部长不能 以行政程序行使议会委任的行政法规制定权,因此不能以 机关的活动方式代替另一机关的活动方式

也 是 独 立 行 使 其 审 判 权 的 。 美 国 的 “ 三 权 分 立 ” 不 是 三 个 政 府 ， 而 是 在 一 部 宪 法 下 以 不 同 的 机 关 和 活 动 的 方 式 各 自 行 使 宪 法 所 规 定 的 职 权 ， 使 国 家 协 调 一 致 的 行 动 机 制 和 英 国 一 样 ， 全 靠 政 党 与 法 院 在 行 使 三 权 的 过 程 中 周 旋 协 商 ， 灵 活 运 用 的 不 成 文 宪 法 。 所 以 有 人 说 ， 美 国 政 制 不 仅 是 “ 三 权 分 立 ” 的 政 制 ， 同 时 又 是 以 “ 政 党 与 法 院 ” 为 轴 心 的 统 治 。 在 法 国 ， 分 权 表 现 为 立 法 和 行 政 两 机 关 都 不 受 司 法 机 关 的 干 涉 和 监 督 ， 甚 至 还 不 让 司 法 机 关 对 行 政 损 害 行 为 作 出 法 律 赔 偿 的 判 决 ， 而 由 专 门 成 立 的 基 本 上 属 于 行 政 系 统 的 行 政 法 院 来 审 理 这 类 违 法 失 职 的 行 政 行 为 。 但 不 论 是 普 通 法 院 ， 还 是 行 政 法 院 ， 都 是 不 受 行 政 机 关 和 立 法 机 关 的 干 涉 而 独 立 的 ， 它 们 各 有 一 套 自 己 的 诉 讼 程 序 。 在 英 国 ， 实 行 的 是 议 会 主 权 原 则 ， 即 以 “ 议 会 中 的 女 王 ” 为 名 义 上 的 最 高 权 力 机 关 ， 也 就 是 说 ， 内 阁 （ 即 “ 女 王 陛 下 的 政 府 ” Ｈ ｅ ｒ Ｍ ａ ｊ ｅ ｓ ｔ ｙ ’ ｓ Ｇ ｏ ｖ ｅ ｒ ｎ ｍ ｅ ｎ ｔ ） 必 须 向 议 会 负 责 ， 普 通 法 院 和 经 议 会 批 准 成 立 的 各 种 行 政 裁 判 所 都 不 受 行 政 当 局 的 干 涉 ， 独 立 行 使 其 审 判 权 。 据 以 上 分 析 ， 分 权 原 则 在 上 述 三 个 西 方 国 家 中 有 其 不 同 的 体 现 。 但 有 一 点 则 是 现 代 国 家 （ 包 括 社 会 主 义 国 家 在 内 ） 所 一 致 认 同 的 ， 即 审 判 权 独 立 。 所 谓 分 权 ， 在 现 代 世 界 各 国 ， 大 致 有 以 下 三 种 形 式 ： １ ． “ 三 权 ” 是 三 种 活 动 方 式 的 不 同 。 例 如 政 府 部 长 不 能 以 行 政 程 序 行 使 议 会 委 任 的 行 政 法 规 制 定 权 ， 因 此 不 能 以 一 机 关 的 活 动 方 式 代 替 另 一 机 关 的 活 动 方 式 。 西 方 国 家 司 法 制 度 ９