编者导言 的流弊,却不会去攻击整个社会结构。他对未来抱着希望,但 不是那种会使卢梭的门徒们手舞足蹈的“千年太平盛世”。这 种清醒的思维,有损于他眼前的声望,缩小了他直接影响的 范围,然而,深知撰写政治著作艰辛的人,都对《论法的精 神》称赞不已 第二,孟德斯鸠的作品缺乏一贯性、条理性和彻底性。他 在运用历史方法时,常常是粗糙而又笨拙的。他经常轻率地 接受证据,而叙事又不够准确。他往往用一些随手遇到的历 史记载来支持他的理论,而且在这样运用时对这些历史记载 作了完全错误的解释。他对各种型式的社会与政府也常常形 成过分简单的和对称的概念。他对对句和警句的酷爱使他往 往无辨别能力,于是试图把原无区别的事物加以区别,并把 并非互相对立的事物对立起来。他的话常常离题,纵使是在 题目以内,他的议论也没有严格的条理。一般说来,他是才 华横溢而又富有启发性的,但往往未能尽如人意,有时还表 现得很幼稚 孟德斯鸠,既由于他的长处,也由于他的短处,把历史 和对制度的批判混淆在一起。他有时明确地提出立法改革的 措施,但更多的是仅仅加以暗示。他的许多观念后来在法国 和其他国家都被接受了。但是,孟德斯鸠对后世立法发展的 影响,出自肯定的建议方面的较少。使新的一代更受鼓舞的 是他那自由批判精神和宽厚的人道主义。他对法律改革的功 绩应当用他门生的成就来衡量。 这些门生中最有名的是凯撒一博尼撒纳,贝卡里亚侯爵 他是立法理论方面第二个最杰出的作家。1738年3月15日
的 流 弊 ， 却 不 会 去 攻 击 整 个 社 会 结 构 。 他 对 未 来 抱 着 希 望 ， 但 不 是 那 种 会 使 卢 梭 的 门 徒 们 手 舞 足 蹈 的 “ 千 年 太 平 盛 世 ” 。 这 种 清 醒 的 思 维 ， 有 损 于 他 眼 前 的 声 望 ， 缩 小 了 他 直 接 影 响 的 范 围 ， 然 而 ， 深 知 撰 写 政 治 著 作 艰 辛 的 人 ， 都 对 《 论 法 的 精 神 》 称 赞 不 已 。 第 二 ， 孟 德 斯 鸠 的 作 品 缺 乏 一 贯 性 、 条 理 性 和 彻 底 性 。 他 在 运 用 历 史 方 法 时 ， 常 常 是 粗 糙 而 又 笨 拙 的 。 他 经 常 轻 率 地 接 受 证 据 ， 而 叙 事 又 不 够 准 确 。 他 往 往 用 一 些 随 手 遇 到 的 历 史 记 载 来 支 持 他 的 理 论 ， 而 且 在 这 样 运 用 时 对 这 些 历 史 记 载 作 了 完 全 错 误 的 解 释 。 他 对 各 种 型 式 的 社 会 与 政 府 也 常 常 形 成 过 分 简 单 的 和 对 称 的 概 念 。 他 对 对 句 和 警 句 的 酷 爱 使 他 往 往 无 辨 别 能 力 ， 于 是 试 图 把 原 无 区 别 的 事 物 加 以 区 别 ， 并 把 并 非 互 相 对 立 的 事 物 对 立 起 来 。 他 的 话 常 常 离 题 ， 纵 使 是 在 题 目 以 内 ， 他 的 议 论 也 没 有 严 格 的 条 理 。 一 般 说 来 ， 他 是 才 华 横 溢 而 又 富 有 启 发 性 的 ， 但 往 往 未 能 尽 如 人 意 ， 有 时 还 表 现 得 很 幼 稚 。 孟 德 斯 鸠 ， 既 由 于 他 的 长 处 ， 也 由 于 他 的 短 处 ， 把 历 史 和 对 制 度 的 批 判 混 淆 在 一 起 。 他 有 时 明 确 地 提 出 立 法 改 革 的 措 施 ， 但 更 多 的 是 仅 仅 加 以 暗 示 。 他 的 许 多 观 念 后 来 在 法 国 和 其 他 国 家 都 被 接 受 了 。 但 是 ， 孟 德 斯 鸠 对 后 世 立 法 发 展 的 影 响 ， 出 自 肯 定 的 建 议 方 面 的 较 少 。 使 新 的 一 代 更 受 鼓 舞 的 是 他 那 自 由 批 判 精 神 和 宽 厚 的 人 道 主 义 。 他 对 法 律 改 革 的 功 绩 应 当 用 他 门 生 的 成 就 来 衡 量 。 这 些 门 生 中 最 有 名 的 是 凯 撒 — 博 尼 撒 纳 ， 贝 卡 里 亚 侯 爵 。 他 是 立 法 理 论 方 面 第 二 个 最 杰 出 的 作 家 。 １ ７ ３ ８ 年 ３ 月 １ ５ 日 ２ ８ 编 者 导 言
编者导言 他出生在米兰,于1794年11月28日去世。他虽然出生于意 大利,又在帕尔马的耶稣会学院受过教育,然而他第一次的 灵感却是从孟德斯鸠的《波斯人信札》中得到的。他晚年又 成了百科全书派的门徒。他写过许多有关立法和政治经济学 的书,但我们注意的只是《论犯罪与惩罚》一书。他冒着 定的风险去批评他生活于其下的制度。他先把这篇论文的 些部分向米兰的一个学者团体宣读,之后应这些人的要求将 其出版,但并未署名。该书出版于1764年,问世后轰动一时。 在18个月中用意大利文连出6版。后来又被译成欧洲各种文 字,其中包括希腊文。俄国的叶卡捷林娜二世下令把这篇论 文转载在她的法典中。但此书同时也招致某些法学家和神学 家强烈反对。这事使贝卡里亚感到吃惊,并可能迫使他没敢 再写任何其他可以流传后世的立法著作。 现在让我们谈谈《论犯罪与惩罚》这部名著。初看起来 我们也许会为此书获得那样大的声誉并产生那样大的影响而 感到诧异。它只是一本包含短短几章的小册子,又不自吹什 么逻辑方法和渊博学识。可是,它自有优点,那就是它把人 们对当时损坏刑法系统的荒谬而残酷的行为的日益增长的愤 怒,大胆而自由地表达出来 贝卡里亚在导言中说:“如果我们看一看历史,就会发现 法律是,或者应当是人们在自由形态下彼此之间的契约,然 而它们绝大部分已经成为根据少数人的情感,或者偶然的原 因,或者临时的需要而制定的。它们不是由那些对于人性做 过冷静考察的人制定的,这些人知道怎样把众人的行为归结 为一点,他们只考虑一个目的,即最大多数人的最大幸福
他 出 生 在 米 兰 ， 于 １ ７ ９ ４ 年 １ １ 月 ２ ８ 日 去 世 。 他 虽 然 出 生 于 意 大 利 ， 又 在 帕 尔 马 的 耶 稣 会 学 院 受 过 教 育 ， 然 而 他 第 一 次 的 灵 感 却 是 从 孟 德 斯 鸠 的 《 波 斯 人 信 札 》 中 得 到 的 。 他 晚 年 又 成 了 百 科 全 书 派 的 门 徒 。 他 写 过 许 多 有 关 立 法 和 政 治 经 济 学 的 书 ， 但 我 们 注 意 的 只 是 《 论 犯 罪 与 惩 罚 》 一 书 。 他 冒 着 一 定 的 风 险 去 批 评 他 生 活 于 其 下 的 制 度 。 他 先 把 这 篇 论 文 的 一 些 部 分 向 米 兰 的 一 个 学 者 团 体 宣 读 ， 之 后 应 这 些 人 的 要 求 将 其 出 版 ， 但 并 未 署 名 。 该 书 出 版 于 １ ７ ６ ４ 年 ， 问 世 后 轰 动 一 时 。 在 １ ８ 个 月 中 用 意 大 利 文 连 出 ６ 版 。 后 来 又 被 译 成 欧 洲 各 种 文 字 ， 其 中 包 括 希 腊 文 。 俄 国 的 叶 卡 捷 林 娜 二 世 下 令 把 这 篇 论 文 转 载 在 她 的 法 典 中 。 但 此 书 同 时 也 招 致 某 些 法 学 家 和 神 学 家 强 烈 反 对 。 这 事 使 贝 卡 里 亚 感 到 吃 惊 ， 并 可 能 迫 使 他 没 敢 再 写 任 何 其 他 可 以 流 传 后 世 的 立 法 著 作 。 现 在 让 我 们 谈 谈 《 论 犯 罪 与 惩 罚 》 这 部 名 著 。 初 看 起 来 ， 我 们 也 许 会 为 此 书 获 得 那 样 大 的 声 誉 并 产 生 那 样 大 的 影 响 而 感 到 诧 异 。 它 只 是 一 本 包 含 短 短 几 章 的 小 册 子 ， 又 不 自 吹 什 么 逻 辑 方 法 和 渊 博 学 识 。 可 是 ， 它 自 有 优 点 ， 那 就 是 它 把 人 们 对 当 时 损 坏 刑 法 系 统 的 荒 谬 而 残 酷 的 行 为 的 日 益 增 长 的 愤 怒 ， 大 胆 而 自 由 地 表 达 出 来 。 贝 卡 里 亚 在 导 言 中 说 ： “ 如 果 我 们 看 一 看 历 史 ， 就 会 发 现 法 律 是 ， 或 者 应 当 是 人 们 在 自 由 形 态 下 彼 此 之 间 的 契 约 ， 然 而 它 们 绝 大 部 分 已 经 成 为 根 据 少 数 人 的 情 感 ， 或 者 偶 然 的 原 因 ， 或 者 临 时 的 需 要 而 制 定 的 。 它 们 不 是 由 那 些 对 于 人 性 做 过 冷 静 考 察 的 人 制 定 的 ， 这 些 人 知 道 怎 样 把 众 人 的 行 为 归 结 为 一 点 ， 他 们 只 考 虑 一 个 目 的 ， 即 · 最 · 大 · 多 · 数 · 人 · 的 · 最 · 大 · 幸 · 福 。 ” 编 者 导 言 ２ ９
编者导言 这句话可以写在边沁全集的前面,其中的结束语被边沁当作 终身工作的座右铭。贝卡里亚在以后的一段话中又提到了同 思想。他说:“如果人生的善与恶可以用一种数学方式来表 达的话,那么良好的立法就是引导人们获得最大幸福和最小 痛苦的艺术。”我们看到,边沁正是从这里得到启发,提出细 致而周详的关于快乐与痛苦的计算法的。但这两位作家更令 人惊讶的相似之处却是他们的具体建议 贝卡里亚主张制定一种测量罪行的尺度。第一级的罪行 包括直接企图瓦解社会的罪行,而最后一级的罪行包括使任 何社会成员可能遭受的最小的不公道待遇。因为罪行只能根 据它对社会的危害程度来衡量。贝卡里亚提出了如下罪行分 类的框架 1.直接破坏社会或其代表者的罪行(如各种形式的叛国 罪)。 2.侵害个人生命、财产或名誉的罪行 3.违反有关社会一般福利法规的罪行(问题:是否包括 违反卫生条例或违警法?) 接着贝卡里亚建议订立一种和罪行尺度相适应的惩罚尺 度。他的惩罚理论和边沁的无大出入。他的最重要的原理和 边沁的一样。他说快乐与痛苦是有知觉动物的行为的唯一泉 源。惩罚仅仅是预防性的,而且只有当它所引起的害处大于 犯罪中所可能得到的好处时才能生效。惩罚制度应当订立得 使罪犯所感到的痛苦最小,而使其他人所受到的影响最大。为 了达到这一目的,我们就必须尽一切努力加强罪与罚两个观 念之间的联系。取得这个效果的方法之一是把惩罚定得明确;
这 句 话 可 以 写 在 边 沁 全 集 的 前 面 ， 其 中 的 结 束 语 被 边 沁 当 作 终 身 工 作 的 座 右 铭 。 贝 卡 里 亚 在 以 后 的 一 段 话 中 又 提 到 了 同 一 思 想 。 他 说 ： “ 如 果 人 生 的 善 与 恶 可 以 用 一 种 数 学 方 式 来 表 达 的 话 ， 那 么 良 好 的 立 法 就 是 引 导 人 们 获 得 最 大 幸 福 和 最 小 痛 苦 的 艺 术 。 ” 我 们 看 到 ， 边 沁 正 是 从 这 里 得 到 启 发 ， 提 出 细 致 而 周 详 的 关 于 快 乐 与 痛 苦 的 计 算 法 的 。 但 这 两 位 作 家 更 令 人 惊 讶 的 相 似 之 处 却 是 他 们 的 具 体 建 议 。 贝 卡 里 亚 主 张 制 定 一 种 测 量 罪 行 的 尺 度 。 第 一 级 的 罪 行 包 括 直 接 企 图 瓦 解 社 会 的 罪 行 ， 而 最 后 一 级 的 罪 行 包 括 使 任 何 社 会 成 员 可 能 遭 受 的 最 小 的 不 公 道 待 遇 。 因 为 罪 行 只 能 根 据 它 对 社 会 的 危 害 程 度 来 衡 量 。 贝 卡 里 亚 提 出 了 如 下 罪 行 分 类 的 框 架 ： １ ． 直 接 破 坏 社 会 或 其 代 表 者 的 罪 行 （ 如 各 种 形 式 的 叛 国 罪 ） 。 ２ ． 侵 害 个 人 生 命 、 财 产 或 名 誉 的 罪 行 。 ３ ． 违 反 有 关 社 会 一 般 福 利 法 规 的 罪 行 （ 问 题 ： 是 否 包 括 违 反 卫 生 条 例 或 违 警 法 ？ ） 接 着 贝 卡 里 亚 建 议 订 立 一 种 和 罪 行 尺 度 相 适 应 的 惩 罚 尺 度 。 他 的 惩 罚 理 论 和 边 沁 的 无 大 出 入 。 他 的 最 重 要 的 原 理 和 边 沁 的 一 样 。 他 说 快 乐 与 痛 苦 是 有 知 觉 动 物 的 行 为 的 唯 一 泉 源 。 惩 罚 仅 仅 是 预 防 性 的 ， 而 且 只 有 当 它 所 引 起 的 害 处 大 于 犯 罪 中 所 可 能 得 到 的 好 处 时 才 能 生 效 。 惩 罚 制 度 应 当 订 立 得 使 罪 犯 所 感 到 的 痛 苦 最 小 ， 而 使 其 他 人 所 受 到 的 影 响 最 大 。 为 了 达 到 这 一 目 的 ， 我 们 就 必 须 尽 一 切 努 力 加 强 罪 与 罚 两 个 观 念 之 间 的 联 系 。 取 得 这 个 效 果 的 方 法 之 一 是 把 惩 罚 定 得 明 确 ； ３ ０ 编 者 导 言
编者导言 另一方法是使惩罚在犯罪后尽快实现;第三种方法是使惩罚 的性质与罪行的性质相似。大多数的读者也许会认为贝卡里 亚把罪行与惩罚相似的好处说得太过火了。他诚然没有把这 一点运用到谋杀案件上:因为贝卡里亚和边沁一样都反对极 刑。但对于损害公民名誉罪,他主张用使犯人出丑的刑罚。对 侵犯财产罪,他主张罚款。然而盗匪大多没有财产,所以对 他们最恰当的惩罚是:“处以某种奴役,使社会在一定时间内 对犯人的人身与劳动加以绝对控制,以便用这种强制办法迫 使他赔偿他违背社会契约,使用不公正的暴力所生的损害。” 在这一段话里,我们可以找出劳役制度的萌芽。对于以暴力 行劫的人,贝卡里亚主张用肉刑。对危害公共安宁的人,他 主张放逐。但他却谴责财产充公的办法。他总结他的理论如 下:“为了使惩罚不致于成为某一个人或许多人对社会某个别 成员施用暴力的行为,它必须是公开的、直接的和必需的,在 处理案件中依法量罪定刑时,应采取最轻的一种刑罚。” 贝卡里亚不赞成把赦免权授予国家元首。这种权力虽然 可能减轻坏法律的恶果,但也必然会损害好法律的善果。在 这种学说中,我们也可以找到在边沁著作里经常出现的同样 的信念,即相信法律可以被制定成适合于每一特殊案件的需 要。这种信念对于一个脱离实际的法律理论家来说是很自然 的。贝卡里亚很公正地指出,受害者的宽恕不能成为让犯罪 者逍遥法外的逻辑根据。他认为轻微的犯罪行为可以因时间 过得太久而不受起诉,但重大的罪行不在此例。在他那个时
另 一 方 法 是 使 惩 罚 在 犯 罪 后 尽 快 实 现 ； 第 三 种 方 法 是 使 惩 罚 的 性 质 与 罪 行 的 性 质 相 似 。 大 多 数 的 读 者 也 许 会 认 为 贝 卡 里 亚 把 罪 行 与 惩 罚 相 似 的 好 处 说 得 太 过 火 了 。 他 诚 然 没 有 把 这 一 点 运 用 到 谋 杀 案 件 上 ； 因 为 贝 卡 里 亚 和 边 沁 一 样 都 反 对 极 刑 。 但 对 于 损 害 公 民 名 誉 罪 ， 他 主 张 用 使 犯 人 出 丑 的 刑 罚 。 对 侵 犯 财 产 罪 ， 他 主 张 罚 款 。 然 而 盗 匪 大 多 没 有 财 产 ， 所 以 对 他 们 最 恰 当 的 惩 罚 是 ： “ 处 以 某 种 奴 役 ， 使 社 会 在 一 定 时 间 内 对 犯 人 的 人 身 与 劳 动 加 以 绝 对 控 制 ， 以 便 用 这 种 强 制 办 法 迫 使 他 赔 偿 他 违 背 社 会 契 约 ， 使 用 不 公 正 的 暴 力 所 生 的 损 害 。 ” 在 这 一 段 话 里 ， 我 们 可 以 找 出 劳 役 制 度 的 萌 芽 。 对 于 以 暴 力 行 劫 的 人 ， 贝 卡 里 亚 主 张 用 肉 刑 。 对 危 害 公 共 安 宁 的 人 ， 他 主 张 放 逐 。 但 他 却 谴 责 财 产 充 公 的 办 法 。 他 总 结 他 的 理 论 如 下 ： “ 为 了 使 惩 罚 不 致 于 成 为 某 一 个 人 或 许 多 人 对 社 会 某 个 别 成 员 施 用 暴 力 的 行 为 ， 它 必 须 是 公 开 的 、 直 接 的 和 必 需 的 ， 在 处 理 案 件 中 依 法 量 罪 定 刑 时 ， 应 采 取 最 轻 的 一 种 刑 罚 。 ” 贝 卡 里 亚 不 赞 成 把 赦 免 权 授 予 国 家 元 首 。 这 种 权 力 虽 然 可 能 减 轻 坏 法 律 的 恶 果 ， 但 也 必 然 会 损 害 好 法 律 的 善 果 。 在 这 种 学 说 中 ， 我 们 也 可 以 找 到 在 边 沁 著 作 里 经 常 出 现 的 同 样 的 信 念 ， 即 相 信 法 律 可 以 被 制 定 成 适 合 于 每 一 特 殊 案 件 的 需 要 。 这 种 信 念 对 于 一 个 脱 离 实 际 的 法 律 理 论 家 来 说 是 很 自 然 的 。 贝 卡 里 亚 很 公 正 地 指 出 ， 受 害 者 的 宽 恕 不 能 成 为 让 犯 罪 者 逍 遥 法 外 的 逻 辑 根 据 。 他 认 为 轻 微 的 犯 罪 行 为 可 以 因 时 间 过 得 太 久 而 不 受 起 诉 ， 但 重 大 的 罪 行 不 在 此 例 。 在 他 那 个 时 编 者 导 言 ３ １
编者导言 代,宗教避难所①的制度仍存在于许多天主教国家中,他认为 这对于社会的普遍利益是有妨碍的。但是,他却倾向于听任 逃出国境的犯法者在邻国取得避难权。他认为国家与国家之 间交换罪犯的协定的作用,在刑法没有彻底改革以前是值得 怀疑的。他还认为,一个民族越是野蛮,刑法也就应当越加 严厉。 贝卡里亚对英国的制度似乎也曾用心研究过。他认为陪 审制度是一个值得赞赏的制度,他极力赞成对陪审员表示异 议的权利。他谴责秘密控告和秘密审判的办法,当时在英国 甚至听都没有听到过这种办法,虽然在欧洲大陆是常见的事。 他还反对刑讯逼供。 关于法官的职责和证人的可靠性问题,他的看法和边沁 坚持宣扬的看法一样。他认为法官无权用限制或扩大的方式 解释法律。他写道:“在每一个刑事案件中,法官都必须按照 三段论证法来推理。大前提必须是普遍的法律,小前提是行 为符合或不符合该法律,结论是释放或惩罚。”在这里我们又 看到前面提到的他的信念,即认为一种完备详细的法律是可 能产生的。关于证人的可靠性问题,他和边沁在一般原则上 看法是一致的,即认为不能由于特殊环境影响了证人的可靠 性就绝对排斥这个证人。证人的可靠性只应当随着他和被告 之间所存在的仇恨、友谊或联系而减少。贝卡里亚认为,需 要证明的罪行凶恶程度愈大,证人的可靠性就变得愈小。因 ①参阅《论法的精神》中译本,上册,第67页,商务印书馆, 译者
代 ， 宗 教 避 难 所 ① 的 制 度 仍 存 在 于 许 多 天 主 教 国 家 中 ， 他 认 为 这 对 于 社 会 的 普 遍 利 益 是 有 妨 碍 的 。 但 是 ， 他 却 倾 向 于 听 任 逃 出 国 境 的 犯 法 者 在 邻 国 取 得 避 难 权 。 他 认 为 国 家 与 国 家 之 间 交 换 罪 犯 的 协 定 的 作 用 ， 在 刑 法 没 有 彻 底 改 革 以 前 是 值 得 怀 疑 的 。 他 还 认 为 ， 一 个 民 族 越 是 野 蛮 ， 刑 法 也 就 应 当 越 加 严 厉 。 贝 卡 里 亚 对 英 国 的 制 度 似 乎 也 曾 用 心 研 究 过 。 他 认 为 陪 审 制 度 是 一 个 值 得 赞 赏 的 制 度 ， 他 极 力 赞 成 对 陪 审 员 表 示 异 议 的 权 利 。 他 谴 责 秘 密 控 告 和 秘 密 审 判 的 办 法 ， 当 时 在 英 国 甚 至 听 都 没 有 听 到 过 这 种 办 法 ， 虽 然 在 欧 洲 大 陆 是 常 见 的 事 。 他 还 反 对 刑 讯 逼 供 。 关 于 法 官 的 职 责 和 证 人 的 可 靠 性 问 题 ， 他 的 看 法 和 边 沁 坚 持 宣 扬 的 看 法 一 样 。 他 认 为 法 官 无 权 用 限 制 或 扩 大 的 方 式 解 释 法 律 。 他 写 道 ： “ 在 每 一 个 刑 事 案 件 中 ， 法 官 都 必 须 按 照 三 段 论 证 法 来 推 理 。 大 前 提 必 须 是 普 遍 的 法 律 ， 小 前 提 是 行 为 符 合 或 不 符 合 该 法 律 ， 结 论 是 释 放 或 惩 罚 。 ” 在 这 里 我 们 又 看 到 前 面 提 到 的 他 的 信 念 ， 即 认 为 一 种 完 备 详 细 的 法 律 是 可 能 产 生 的 。 关 于 证 人 的 可 靠 性 问 题 ， 他 和 边 沁 在 一 般 原 则 上 看 法 是 一 致 的 ， 即 认 为 不 能 由 于 特 殊 环 境 影 响 了 证 人 的 可 靠 性 就 绝 对 排 斥 这 个 证 人 。 证 人 的 可 靠 性 只 应 当 随 着 他 和 被 告 之 间 所 存 在 的 仇 恨 、 友 谊 或 联 系 而 减 少 。 贝 卡 里 亚 认 为 ， 需 要 证 明 的 罪 行 凶 恶 程 度 愈 大 ， 证 人 的 可 靠 性 就 变 得 愈 小 。 因 ３ ２ 编 者 导 言 ① 参 阅 《 论 法 的 精 神 》 中 译 本 ， 上 册 ， 第 ６ — ７ 页 ， 商 务 印 书 馆 ， １ ９ ７ ８ 年 版 。 — — 译 者