不具有公开性,它是依靠保密来维持其专有权利的。在西方民法理论中,专利技术 是一种法定专有权,在保护期内一直发生效力;而商业秘密是一种自然专有权,视 权利人保密时间的长短来决定其权利效力。在法律制度中,商业秘密并不受传统 知识产权的保护,仅由合同法或侵权法调整。但商业秘密权具有无形财产权的本 质特征,现代立法趋势表明,商业秘密现已成为知识产权的保护对象。 第五节“知识产权制度的体系 从体系范围而言知识产权制度有广狭义之分。 狭义的知识产权制度,即传统意义上的知识产权法包括著作权(含邻接权)、 专利权、商标权王个主要组成部分。一般来说,狭义的知识产权可以分为两个类 别:类是文学产权( literature property),包括著作权及与著作权有关的邻接权。 另一类是工业产权( industrial property),主要是专利权和商标权。文学产权是关于 文学、艺术、科学作品的创作者和传播者所享有的权利,它将具有原创性的作品及 传播这种作品的媒介纳入其保护范围,从而在创造者“思想表达形式”的领域内构 造了知识产权保护的独特领域。工业产权则是指工业、商业、农业、林业和其他产 业中具有实用经济意义的一种无形财产权确切地说,工业产权应称为“产业产 权”。以工业产权一词来概括产业领域的智力成果专有权,最初始于法国,即法文 中的“ propriete industrielle”"。1789年的法国《人权宜言》将思想作为精神财产,视 为“自然和不可废除的人权”,并确认“自由传达思想和意思是人的最高的权利之 。根据《人权宜言》的精神法国国民议会于179年通过该国第一部专利法。 在此以前英国和法国都称专利权为“特权”或“垄断权”。当时法国专利法的起草 人德布孚拉认为,“特权”或“垄断权”的提法可能会遭到资产阶级革命时期立法会 和反封建特权人民的反对因而提出了“工业产权”的概念。德布孚拉的工业产权 理论在1791年的法国专利法中得到充分的反映,“工业产权”一词后来为世界各 国所接受,并逐渐成为专利权、商标权等各种专有权的统称。 文学产权(或称著作权)与工业产权的区分是知识产权制度的传统的基本分 类。自20世纪60年代起,由于工业产权与著作权(版权)长期渗透和交叉的结果, 又出现了给予工业产品以类似著作权保护的新型知识产权,即工业版权。0)工业 版权的立法动因始于纠正工业产品外观设计享有专利法和著作权法重叠保护的 弊端。以后,一些国家为了填补某些工业产品无法保护的空白和弥补单一著作权 保护的不足,遂将集成电路布图设计等纳入工业版权客体的范畴。工业版权突破 〔50郑成思:《版权法》,中国人民大学出版社1990年版
第一章知识产权总论23 了以往关于著作权与工业产权的传统分类,吸收了两者的部分内容,形成了亦此亦 彼的“交叉权利”。这种权利的主要特点是:受保护对象必须具有新颗性(专利法 要求)和独创性(著作权法要求);实行工业产权法中的注册保护制和较短保护期; 专有权人主要享有复制权和发行权,但没有著作权主体享有的那种广泛权利。应 该指出的是,在知识产权体系的相关著述中,学者多将此类“工业版权”称为“知识 财产专有权”,以别于传统的文学产权和工业产权 广义的知识产权制度包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、地理 标志权、专利权集成电路布图设计权等各种权利。上述知识产权制度体系,目前 已为两个主要的知识产权国际公约所认可,1967年签订的《成立世界知识产权组 织公约》将知识产权的范围界定为以下类别:关于文学、艺术和作品的权利(即著 作权);关于人类的一切领域的发明的权利(即发明专利权及科技奖励意义上的发 明权);关于科学发现的权利(即发现权);关于工业品外观设计的权利(即外观设 计专利权或外观设计权);关于商标、服务标志、厂商名称和标记的权利(即商标 权、商号权);关于制止不正当竞争的权利(即反不正当竞争权);以及一切在工业、 科学、文学或艺术领域由于智力活动产生的其他权利。1994年世界贸易组织《知 识产权协定》划定的知识产权范围包括:著作权及其相关权利(即邻接权)、商标 权地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未公开信息专 有权(即商业秘密权)。 关于《成立世界知识产权组织公约》划定的体系范围,有两点值得注意:一是 规定有兜底条款,为以后新的知识产权人围提供了空间,应为可取之处;二是规定 了发明权、发现权,该类权利能否进入知识产权制度体系,留下争议之处。《知识 产权协定》所涉权利范围概与国际贸易有关,且多为一些发达国家力主保护的权 利。但是,该协定将一些与贸易无直接关联的权利排斥在外,例如,未涉及传统工 业产权公约所规定的商号权。因此,其设定的知识产权体系亦受到一定的局限 从各国立法来看,单行立法是通行做法,因此,以知识产权名义概括其权利体 系的立法例尚不多见。1942年《意大利民法典》在保留单行法的同时,在其法典中 专章规定了著作权、专利权商标权、商号权。1995年《越南民法典》在各知识产权 法律废止之后,以著作权、工业所有权(包含专利权、商标权、地理标志权等)为内 容将知识产权单独成编。1986年《民法通则》在“民事权利”一章中专节规定了知 识产权,包括著作权、专利权、商标权发现权发明权以及其他科技成果权。上述 立法例对知识产权的体系化做出了各自的努力,但其划定的狭隘体系范围难以适 应现代知识产权制度开放式、动态化的发展要求。1992年《法国知识产权法典》, 以专门法典的形式构建了崭新的知识产权制度体系。它将知识产权分为两类:一 是文学和艺术产权规定有著作权、邻接权、数据库作者权等;二是工业产权,规定 有工业品外形设计权发明专利权、技术秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种
权、商标权以及其他标记权。《法国知识产权法典》是有史以来构建知识产权体系 最为完整的一部法律,其囊括了绝大部分知识产权但并非是全部知识产权其体 系范围尚有进一步完善的余地。 在学理上,相关著述也涉及知识产权的制度体系问题。法国学者马洛里等人 依标的之不同将知识产权分为两类:一类是经营垄断权以智力创造成果与区别 标记为标的,前者包括文学艺术产权(即著作权与邻接权)专利权外观设计权 技术秘密(适用民法及反不正当竞争法保护);后者包括商标权、商业名称权以及 商业广告、招牌等权利(适用民法及不正当竞争法保护)。另一类是顾客权利即 以顾客为营业资产的标的所享有的权利1)顾客权利实质上是顾客对企业的“忠 诚”,也即企业对顾客的吸引力。从这一意义说来它应是企业所拥有的商誉。法 国学者的上述概括是知识产权制度系统的有益探索但这一理论仍有不足:(1)未 穷尽相关权利中的应有制度,如植物新品种权集成电路布图设计权;(2)某些权 利标的分类有失精当,如将商业广告归类为区别标记但又试图对其给予著作权保 护;(3)顾客权利定性不明其知识产权特征未能明确概括。英国学者劳森与拉登 从财产法的概念出发,将“工业及知识产权”与债权、商业证券商誉、债券和股票 等组合在“无体动产”的类别之中。所谓“工业及知识产权”,包括专利、外观设计 商标、商号以及版权等!2)美国学者贝勒斯也有类似的见解,他将知识产权与债 权商业票据股票、信誉、肖像等都称为“无体动产”55)应该指出,上述理论关 于知识产权体系范围的描述也是难以令人满意的将商誉或者信誉作为知识产权 以外的另类“无体动产”看待似有斟酌之处;同时,该学说也未涉及最新技术的有 关权利,难免有所疏漏 知识产权法是一个开放的动态的不断创新的制度体系。在现代社会里,由于 社会财富形态的变化,财产越来越多地变为无形的和非物质的。我们可以看到,以 知识产权名义统领的各项权利,并非都来自典型的知识产权领域,亦非都是基于智 力创造成果而产生。换言之,“知识产权”的用语不过是各种非物质性财产权利的 代名词,在这个意义上说,非物质性财产权、无形财产权与知识产权并无实质上的 差异,它们都是基于非物质性客体产生的、与传统财产所有权相区别的新型财产权 我们主张,知识产权名义下的非物质性财产包括以下两类:一是知识类财产。 该类财产主要由知识技术信息等无形财产利益所构成,可以分为创造性成果与 51转引自尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第59-65页。 52)[英]FH劳森、B.拉登:《财产法》,中国大百科全书出版社,第31-33页 53〕[美]迈克尔·D贝勒斯:《法律的原则一一个规范的分析》,中国大百科全书出版社1 年版,第111页
第一章知识产权总论25 经营性标记两类形态,前者包括作品及其媒介和工业技术,后者是指在生产流通领 域中能够标示产品来源和厂家特定人格的区别标记,包括商标、商号、地理标志等 上述知识财产是现代社会中最重要的非物质财富。二是资信类财产。该类财产是 经营领域中诸如商誉、信用、形象等财产化的商业人格利益。此类商业人格利益包 含明显的财产利益内容,但也有精神利益的因素。 基于上述非物质财产形态,笔者认为,现代知识产权制度体系可由如下权利构 成 1.文学产权。在立法文件中,文学产权指称著作权以及邻接权,广义的著作 权包括邻接权。在作品及传播媒介的权利形态方面,值得重视的是数据库保护问 题。出于对制作者在数据库上投资的保护目的,国际社会在适用数据库的版权保 护、数据库的竞争法保护的同时,正在推进数据库的特殊权利保护。这是一种独立 于著作权,又类似于著作权的专门保护制度。在这种情况下,在文学产权领域将会 出现著作权以及与著作权有关的邻接权数据库专有权等多种权利形式。 2.工业产权。根据《保护工业产权巴黎公约》及其相关公约的规定,列于工业 产权范畴的主要有专利权(含外观设计权)商标权、商号权、地理标志权反不正 当竞争权。《巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本将专利技术、经营标记与反不正当 竞争列为工业产权的保护对象。工业产权所涉及的领域并不限于工商业,确切地 说,工业产权应称为“产业产权”。由于其覆盖的权项较多,有的学者认为,工业产 权实际上泛指著作权以外的所有知识产权。s4)其实不然,在著作权与工业产权以 外,有的知识财产权制度采取的是“单独保护法”或“交叉保护法”,从而构成了下 面述及的“准专利”或“工业版权”等专有权制度 3.知识财产专有权。该类权利是指在传统上既不属于文学产权,又不归类于 工业产权的独立知识产权,一般采取“专有权”的形式。主要有以下三种:(1)植物 新品种权。关于植物新品种的知识产权保护有三种模式:一是以专有权形式保护 植物新品种,以德国法为代表;二是以专利权形式保护植物新品种,以意大利法为 代表;三是兼用上述两种权利形式提供保护。尽管1961年《保护植物新品种国际 公约》与1994年《知识产权协定》允许采取上述任一模式来保护植物新品种,但多 数成员国倾向于采取植物新品种专有权形式。(2)集成电路布图设计权。集成电 路的布图设计既不是著作权法上的图形作品,又不是专利法上的外观设计,因此 国际社会采取“工业版权”的保护方法。以专有权形式出现的工业版权,吸收了著 作权与工业产权的部分内容,形成了亦此亦彼的“交叉权利”。(3)商业秘密权。 商业秘密权与工业产权不同,它不具有严格意义上的独占性,也不受地域和时间的 限制,其效力完全取决于商业秘密的保密程度。正是由于上述特点,商业秘密不包 54]张乃根《国际贸易的知识产权法》复旦大学出版社1990年版,第64页
编总论 括在传统的知识产权体系之中。20世纪60年代,国际商会率先赋予商业秘密以 知识产权属性,《成立世界知识产权组织公约》亦暗示商业秘密包括在知识产权体 系之中。至90年代,《知识产权协定》专门规定“未公开信息”的保护问题。因此 我们有必要将其归类于特别知识产权制度的范畴。 以上所述,即是现行立法文件所规定的知识产权 此外,下列非物质性财产权利,或可归类为宽泛意义的知识产权,或可概括为 知识产权以外的其他无形财产权。这即是经营性资信权,主要包括商誉权信用权 和形象权。 1:商誉权。商誉( good wil)即商业信誉与声誉,它是特定主体商业文化的 种特殊价值形态。在我国的法学著述中,商誉是一个内涵广泛、寓义中性的概 念59而在经济学理论中,商誉是一种具有价值的褒义性概念。近代学者杨众先 认为,商誉从英文“ good wil”的原意而言,“实为良好或亲善意志之谓”。就企业而 言,乃是企业人事上所发生的良好关系;对社会而言,则是公众对企业的良好评 价56国外法律界的表述与此相同。《牛津法律大辞典》将商誉解释为“某行业 拥有的一种优良品质”4)英国法院在判例中将其称为“企业的良好名声、信誉和 往来关系带来的惠益和优势”。58)十分明显,我国法学界对商誉的解说有失精确 我们认为,商誉是一种不依附物质实体而独立存在的财产属于经营资信类财产的 范畴。在非物质财产权利体系中,商誉权虽受反不正当竞争法保护,但在立法例 上,其权利类型的定位尚不明确。考虑到商业秘密与反不正当竞争现已纳入知识 产权法体系将商誉权视为一种知识产权应有合理之处 2.信用权。信用( credit、 trust)与赊购、信贷等交易活动有关,是当事人特殊经 济能力(即偿付债务的能力)的表现,来源于社会对特定主体的评价。在英国《牛 津法律大辞典》和美国《布莱克法律辞典》中,对信用一词有着明确的定义9)我 国法学界对信用的解说与上述学说不同,概指称为主体的一般经济能力,并多将其 看做是人格利益0)其实,法律上的信用是指主体所具有的偿付债务的能力而获 得的社会评价与信赖,这与商誉不同。此外,信用虽不具有物质形态,但其以信用 〔55)相关学说参见梁上上:“论商誉和商誉权”载《法学研究》1993年第5期;朱妹等:“论商誉权 的法律保护”载《现代法学》1996年第1期 〔56)杨时展主编(中华会计思想宝库》(第1辑),中国财政经济出版社1992年版 〔57)[英]戴维·M沃克主编《牛津法律大辞典),光明日报出版社1989年版第381页 〔58)转引自关令华:《精神损害的认定与赔偿》,人民法院出版社1996年版第173页 59)[英]戴维·M沃克主编:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1989年版,第381页;Back au Dictionary(15 Edition), West publishing Co., 1979, P. 331. 相关理论参见王利明主绵:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第299 页;张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版第158页;杨立新:《人身权法论》,中 国检察出版社1996年版第638页