第一章知识产权总论27 证、资信文件为载体,且能够通过信用交换而获得交易利益,不同于一般人格利益。 在权利基本范畴中,信用权是一种资信类的无形财产权。 3.商品化(形象)权。形象( publicity)是个人或社会组织所拥有的各种形象 包括真实人物的形象、表演形象、虚构角色形象、社会组织形象等这些形象往往与 主体自身的姓名(名称)肖像(形象)、外表(标志)等一般人格因素有关,也与主 体创造的角色、人物作品或活动的名称标题等特别人格因素相联系。061)这些人 格因素的某些特征具有“第二次开发利用”的价值。权利人利用自身或虚拟的形 象,或他人以合理的对价受让或许可使用该形象,其目的并不局限于该形象的知名 度与创造性本身而在于该形象与特定商品的结合而对消费者带来的良好影响。 这种影响能给形象所附载的商品带来广泛的认知度,能给形象的利用者带来一定 的经营优势,所以说,这种权利不是人格意义上的一般形象权,而是具有财产价值 的商品化(形象)权。商品化(形象)权与传统知识产权关联性极大,但真实形象不 是著作权法的保护对象,虚构形象并不符合专利法、商标法的保护条件,因此,该项 权利是一项独立的无形财产权。 第六节知识产权制度的民法定位 知识产权法的地位,是指它在整个法律体系中所处的地位,即它是否作为一个 独立的法律部门或是归类于何种法律部门。对此,我国学者曾有不同看法:有的学 者认为知识产权法是一种综合性的法律制度,与民法经济法行政法、国际法都 有着广泛的联系,因此不能简单将其划归哪一法律部门。我们认为,知识产权法的 调整对象是平等主体因创造或使用知识产品而产生的财产关系和人身关系,其调 整手段和适用原则主要是民法的手段和原则。调整对象及其方法是识别、判断部 门法属性的主要标准,至于行政法刑法以及其他属性的法律规范,在知识产权法 中所占的比例很小,不足以影响该法的性质。从立法通例来看,除刑法典、民法典 等基本法外,单行或专门法律制度一般都是采用多种调整手段,但总会基扌其调整 对象而釆取一种主要调整手段。因此,强调知识产权法是一种综合性法律制度而 不进行部门法归类,其理由是不充分的。有的学者主张知识产权法是一个独立的 法律部门,因为各项知识产权制度已经构成一个相对完整的族系,法国知识产权法 典的出现即是未来该法与民法普遍分立的征兆。我们认为,知识产权是民法对知 杜颖:“论商品化权”载梁戆暴主编:《民商法论丛》(第13卷)法律出版社2001年版;刘春 霖:“商品化权论”,载《西北大学学报》99年第4期;董炳和:“论形象权”载《法律科学》1998年第4 期
识形态的无形财产进行法律化权利化确认的结果,是从物的所有权中分离出来的 新的独立的财产权形态。客体的非物质性固然是知识产权的本质特性但其民事 权利或私权的属性与物权债权等并无实质性差别。可以说知识产权法并没有独 特的、仅属于其自己所有的调整对象与调整手段,因而不具备成为独立法律部门的 条件。多数学者认为,知识产权法属于民法的范畴。 从世界范围看,关于知识产权制度的立法体例,主要有以下三种做法 1.编入民法典。其中有代表性的法典是1942年《意大利民法典》、1994年 《俄罗斯民法典》、1995年《越南民法典》。《意大利民法典》将知识产权作为一种 新问题、新关系、新制度,规定在“劳动”编中。其所涉及的知识产权包括著作权、 专利权、商标权、商号权。《荷兰民法典》分为10编,拟定第9编为“智力成果权” 包括专利、商标版权商号等。《荷兰民法典》中关于知识产权编的设计,后来由 于立法技术上的困难而被取消。《俄罗斯民法典》拟定的知识产权编为第5编,冠 名为著作权和发明权。1992年9月,该国已经以特别法的形式颁布了“专利法”和 商业标记法”。这部被称为独联体国家的“示范民法典”尚未完成世人关注的“知 识产权编”。《越南民法典》专编系统地规定了知识产权,并在法典生效之时废止 了1989年《工业所有权保护法》1994年《著作权保护法》1988年《引进外国技术 法》。这在世界立法例中是不多见的。该法典的“知识产权和技术转让权”一编含 著作权”、专利权商标权地理标记权以及技术转让。从立法技术来说,上述民 法典的起草者采取了两种方式:一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典这无 疑是法律规范的位置平移。由于涉及诸多公法规范的处理,这一方式难以适用于 工业产权制度(如越南法)。二是从各类知识产权抽象出共同适用规则和若干重 要制度规定在民法典中,但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私 权立法的纯洁性与形式美,但其实质意义不大,且在适用中多有不便(如意大利 法)。总体说来现代民法典对知识产权制度的接纳是具有历史意义的,但却是不 足效法的 2单行立法。单行立法是世界上绝大多数国家知识产权立法的通行做法,这 一体例在英美法系国家是以专门法律制度的形式出现的,在大陆法系国家则是民 事基本法之下的民事特别法。 3.编纂专门法典。1992年,采取单行立法传统的法国将23个与知识产权有 关的单行法规整理汇编成统一的法典。该法典并没有改变其作为民事特别法的基 本地位和本质属性。在法国,知识产权与民法、商法依然是特别法与基本法的关 系。换言之,该法典是专门法规系统化的特殊形式,立法者将知识产权的各种单行 立法进行整合、编修,其权利体系包括文学和艺术产权(包括著作权、邻接权、数据 库作者权)与工业产权(包括外观设计权发明专利权技术秘密权集成电路布图 设计权、植物新品种权商标权以及其他标记权)等。法国知识产权法典的立法模
第一章知识产视总论29 式将在21世纪对其他国家的相关立法带来重要影响。 我国民法典是否接纳知识产权制度,学者们的意见大抵可以分为反对派与赞 我派两类。其中,反对派有两种观点:一种是维持目前单行法体例;另一种是单独 编纂知识产权法典。不管何种模式都应为民法典的特别法。赞成派也有两种观 点一种主张在民法典中系统规定知识产权制度,即将该类制度平行移植到法典而 成为“知识产权编”;另一种主张仅在民法典做一般性规定,但同时保留民事特别 法的体例。 我们主张知识产权“入典”的第二种方案,在此基础上,并不排斥在条件成熟 的时候考虑编纂知识产权的专门法典。其理由是:(1)知识产权是私权。对此, 世界贸易组织《知识产权协定》在其前言中已做明确宜示。知识产权虽是知识类 无形财产的权利形态但其基本属性与财产所有权无异都应归类于民事权利范 畴。将知识产权在民法典中做出反映,有助于与有形财产权形成完整的、丰富的财 产权利体系。(2)知识产权是受民法典保护的权利。知识产权法虽含有若干程序 法、公法性的规定但依然是以实体法为基础的私法制度,隶属于民法这一法律部 门。民法典作为民事基本法,在法律分类上具有更高的位阶和权威。在民法典中 对知识产权进行明确定位,有助于维护这一权利的神圣不可侵犯性。(3)知识产 权已在我国民事基本法中做出原则规定。1986年《民法通则》第5章第3节专门 规定了知识产权仅为著作权、商标权、专利权及其他科技成果权的列举性、宜示性 条款,无其他实体性规定内容。《民法通则》集中而概括地描述了知识产权基本制 度,并将其与其他财产权及人身权合为民事权利专章,在当时被称为是民事立法上 的创举。考虑到立法体例的传承性,未来中国民法典对知识产权做出一般性规定 并无不可。(4)知识产权国际组织的建议。200年年末在上海举行的中国知识产 权论坛上,来自世界知识产权组织的权威人士称:WPO并不赞成在民法典中详细 规定知识产权问题做出此类立法例的国家,如意大利俄罗斯越南等正在反思这 个问题。但是WIPO认为,在民法典中就知识产权问题做出一般规定是可以的,也 是有益的 民法典中的“知识产权编”仅是一般性规定,其相关条款的规定应考虑遵循 以下规则:首先,民法典所规定的基本原则与一般制度应适用于各项权利制度, 包括知识产权制度。基于上述规范的普遍适用性,“知识产权编”不另做规定。 其次,“知识产权编”所规定的一般条款,应是从各项知识产权制度中抽象出来 且共同适用的,该编并不影响相关民事特别法的独立存在。最后,“知识产权 编”着力描述的应是该类制度与其他民事权利制度的不同之处,即基于知识产 权特性所体现的一般性规范。具体说来,可包括知识产权的性质、范围效力、利 用、保护等
30第一编总论 结语H 知识产权是人们对于自已智力创造活动中的成果和经营管理活动中的标记 信誉依法享有的权利。知识产权的基本属性可从私权与无形财产权两个方面来把 握,权利本体的私权性是知识产权归类于民事权利范畴的基本依据;知识产权是 种新型的财产权,即无形财产权,与传统的财产所有权具有明显的区别。客体的非 物质性是知识产权的本质特征,专有性、地域性和时间性是知识产权的基本特征。 知识产权的客体宜表述为知识产品,具有文学艺术创作、发明创造以及经营标志等 多种表现形式,它们具有创造性、非物质性和公开性三个基本特点。现代知识产权 制度体系由文学产权、工业产权、知识财产专有权三部分构成,包括著作权、专利 权、商标权、商号权、商业秘密权、地理标志权、植物新品种权、集成电路布图设计权 等。知识产权属于民法的范畴,在立法上宜采知识产权“入典”模式,即民法典对 其做一般性规定,但同时保留其民事特别法的体例。 如何理解“知识产权是私权”? 2.如何理解知识产权“独占性”与知识产品“公开性”之间的关系? 3为什么说客体的非物质性是知识产权的本质特征? 4.如何把握知识产权制度的基本体系? 1.郑成思《知识产权论),法律出版社1998年版 2.吴汉东等:《知识产权基本问题研究》,中国人民大学出版社2005年版
第二编著作权