第一章知识产权总论17 与传统所有权之间产生本质区别的基础。 知识产品范畴的确立 国外学者对知识产权的保护对象进行理论概括的尚不多见。前苏联民法学者 曾试图将精神产品作为区别于物的另类客体。他们根据本国民事立法的精神,把 这类权利的客体统称为“创作活动的成果”。这种创作活动的成果分为两类:类 是科学、文学和艺术作品;另一类是发现、发明和合理化建议包括使工业产品得到 技术和美的统一的艺术新处理的工业实用新型技术37)前苏联学者所拟制的“创 作活动的成果”的概念有两大缺陷:一是未能抽象概括出知识领域中各种权利所 指向的共同对象,其分类明显不包括专利、商标等工业产权客体;二是强调客体的 智力创造属性但讳言其财产价值。该种分类将不具有产权属性的发明权、发现权 的客体也归入其中,即说明这一学说忽视了精神产品的本质特征。 著名法学家北川善太郎是日本推行“知识产权”概念的始作俑者。他于1988 年在《半导体集成电路的法律保护—新的知识所有权的诞生》文中提出了“知 识财产”的术语38)几乎与此同时,其他学者也竞相使用,于是这一概念在日本得 以广泛推行。另一日本学者小岛庸和则基于无形财产权的说法,提出了“无形财 产”理论。他在《无形财产权》一书中将知识财产与无形财产作为同等概念看待 并将它们指称为知识产权法的对象。他认为,“无形财产本是随着时代的进步而 不断产生、发展起来的,即使是现在也还在不断出现各种新的知识形态产品”(原 文为知识产物)39“知识财产”或“无形财产”的语义强调了客体的非物质性和 财产性,无疑有可取之处。但是,从过去到现在财产这个术语被人们经常在不同 意义上使用,它有时指财产所有权本身,有时也指所有权客体(即所有物)40)在 这种情况下权利本体与权利客体都采用“财产”一词,容易造成歧义 20世纪80年代初期,我国许多学者将关于精神财富所享有的权利称之为“智 力成果权”,因而相应将这种权利客体归结为“智力成果”,并且强调其价值不能用 货币衡量。41)关子这种说法,与其说是理论的缺陷不如归之于历史的局限。在 商品经济特别是技术商品化尚未建立或形成的情况下,法学理论偏重于这类客体 的精神属性是不难理解的。但是,智力成果的传统说法未能突出其本来具有的商 37)[苏]B∏格里巴诺夫等主编《苏联民法》(上)法律出版社1984年版第17N、178页 38[日]北川善太郎:《技术革新与知识产权法制》,国家科委政策法规与体制司等译,1998年 9)[日]小岛庸和:《无形财产权》,日本创成社1998年版第2页 40)根据《牛津英语大辞典》的解释,“ property即“财产”主裂有三种含义;(1)被拥有或可能被 拥有的事物,如财高、财物、土地等;(2)所有权:唯一拥有、享用和使用某物的权利;(3)归某人合法所有 之物:受法律保护而私人享有的有形资产权和无形财产权 41)统编教材:《民法原理》,法律出版社1983年版第383页
18第一编总论 品属性和财产价值,没有反映出知识产权客体的本质特征,是应予以检讨与反思 随着我国技术商品化的发展和知识产权制度的建立,许多学者主张建立“知 识产品”的理论范畴,即把知识产权的客体概括为“知识产品”。其他学者也从其 他学科出发,阐述了知识产品的概念42)所谓知识产品,是人们在科学、技术、文 化等精神领域所创造的产品,具有发明创造、文学艺术创作等各种表现形式,它是 与物质产品(有体物)相区别而独立存在的客体范畴。上述建议及理论是有现实 社会基础的。1984年中共中央《关于经济体制改革的决定》与1987年《关于科学 技术管理体制改革的决定》,不仅对我国现阶段存在的商品经济做出了正确的说 明,而且第一次明确承认“技术在社会商品价值中所起的作用越来越大越来越多 的技术已经成为独立存在的知识形态的商品”。1986年我国的《民法通则》颁布, 正式使用“知识产权”这一概念,以取代“智力成果权”的传统说法。以上论断和规 定为知识产品范畴的建立提供了理论基础和法律根据。其实,关于知识产品这一 专门术语,已有国外学者做出类似表述,“知识产权”概念的倡导者、比利时法学家 皮卡第曾将知识产权称之为“使用知识产品的权利”43]我们认为,知识产品较 之物和智力成果来说,更能概括知识产权客体的本质特征。物的概念突出的是人 身以外的物质对象,它可能是未经加工的自然物,也可能是人类物质劳动的创造 物明显地表现出客体的物质性;而知识产品概括了知识形态产品的本质含义,强 调这类客体产生于科学、技术、文化等精神领域是人类知识的创造物,明显地表现 出客体的非物质性。同时,知识产品的内涵突出了它在商品生产条件下的商品属 性和财产性质,反映了著作权、商标权、专利权中的财产权利内容,而智力成果作为 权利对象的含义,难以明确指向“知识产权”( intellectual property)中包含的“知识 所有权”的原意,无法揭示非物质财富具有价值和使用价值的商品形态。因此,我 们应将知识产权的客体表述为知识产品而不是物或智力成果。 自进入20世纪90年代以后,我国一些学者对知识产权客体进行了新的理论 概括。有的学者认为,知识产权的对象是以“形式”为存在方式的知识。4)有的 学者认为知识产权保护的对象是与智力活动有关的非物质性的信息。还有的 42)吴汉东、阅锋编著:《知识产权法概论》中国政法大学出版社1987年版第34页;钱明星 《物权法原理》北京大学出版社1994年版第26页;张和生:《知识经济学》,辽宁人民出版社1992年 版,第294页。 43)[苏]EA.鲍加特赫等:“资本主义国家和发展中国家的专利法”,载《国外专利法介绍》,知 识出版社1980年版第12页。 44)刘春田主编:《知识产权法》,高等教育出版社2000年版第5页。 45)张玉敏主编:《知识产权法教程》,西南政法大学2001年印第20页
第一章知识产权总论19 学者将知识产权保护的客体描述为知识财产和其相关的精神权益461尽管上述 说法在理论界尚未形成一致意见,但这种探讨是富有学术价值的,其基本蕴意表现 在以下三点:(1)知识、信息是区别于物的另类客体,属于非物质财富的范畴; (2)知识、信息与人们智力活动有关,产生于知识或精神领域;(3)知识信息作为 民事客体其意义在于它们构成知识产权法所保护的利益。 二知识产品的类别 传统教科书曾笼统地将知识产权客体说成是智力创造性成果,已有许多学者 指出这一表述的不足,他们认为,知识产权的客体应分为两类:一类是智力成果;另 类是经营标记!47考虑到现代社会无形财产的发展状况,我们建议建立一个有 别于传统客体范围的新的知识财产体系,即把知识产品具体地分为三类:一是创造 性成果包括作品及其传播媒介、工业技术;二是经营性标记;三是经营性资信。其 中,第一类发生于科学技术及文化领域,第二、三类产生于工商经营领域。现分别 述之: 作品及其传播媒介,泛指文学艺术领域中以不同表现形式出现并且具有原创 性的创造成果(著作权客体),以及在传播作品过程中产生的与原创作品有关联的 各种产品物品或其他传播媒介(邻接权客体)。作为著作权客体的作品,可以概 括地分为文学作品、艺术作品和科学作品;作为邻接权客体的传播媒介,主要包括 艺术表演、音像录制品、广播节目。这类知识产品的共同特点是:它们都是文化领 域中的知识创作成果,其成果与创造者的创作活动和传播活动有关;它们都是创造 者思想结晶的客观表现形式,包括文学或符号形式、形象形式、音像形式以及有关 的技术表现形式 工业技术,一般是指在工业农业、商业等产业领域中能够物化在物质载体上 的知识和技能。它是根据科学原理和生产实践经验而发展形成的工艺操作方法与 技能以及与这些方法和技能相适应的生产工具和其他物质设施。工业技术与科 学成果不同,科学成果是对人类实践经验和认识的概括与总结,是关于自然、社会 和思维的各种理论知识和研究成果。科学和技术都表现为知识形态属于杜会的 精神财富。科学的职能在于对自然界(社会或思维)和技术可能性的理解,更具有 预见性和深远性;而技术则直接联系生产过程其职能在于对自然界的控制和利 用,更具有实践性和应用性。在法律上,工业技术可以表现为取得工业产权的各类 专利技术,也可以表现为取得其他知识产权的技术秘密以及受到新型知识产权即 工业版权保护的工业产品。 工业标志,一般是指在工业农业、商业等产业领域中能够标示产品来源和厂 46〕蒋志培:“论知识产权的概念、历史发展及其法律保护的含义”,载www.civillaw.com.cm 47刘春田主编:《知识产权法教程》,中国人民大学出版社199年版第1页
家特定人格的区别标记。包括商标、商号、产地名称等在内的工业标记,是人们生 活中所见最多的标志。它具有标志艺术的一般特点:(1)标记性。工业标志的主 要职能在于区别商品和生产商品的厂家,使人们易于识别,防止误认。(2)宜传 性。工业标志主要作用于工商业活动中以实现其对特定商品厂家或产地的宣传 效果。(3)适应性。工业标志能在多种场合使用,不但可以注明在商品或有关材 料上,还能使用于多种宣传媒介的制作上。作为工业产权和其他知识产权的客体 工业标志是企业重要的无形财产。 经营性资信,泛指压商企业在经营活动中所具有的经营资格、经营优势以及在 社会上所获得的商业信誉包括特许专营资格、特许交易资格、信用以及商誉等 从经营性资信的构成来讲,其内在因素是主体的经营能力。经营能力是一个很广 泛的概念,包括经济状况生产能力产品质量、市场占有份额等,48)这种经营能力 形成了特定主体高于同行业一般企业获利水平的超额营利能力;其外在因素表现 在两个方面或是来自于某一组织或机关授予的资格,或是来自于社会公众给予的 评价和信赖。该类权利客体所涉及的资格能力或信誉包含明显的财产利益因素 但也有精神利益的内容。与文学艺术作品、工业技术、工业标记不同,经营性资信 的财产价值尚未完全为人们所认识,相关立法保护显见不足。正因为如此,有学者 将此类客体称之为正在开发中的无形财产49 三、知识产品的基本特点 知识产品包括创造性成果、经营性标记经营性资信等多种表现形式,但它们 都具有以下基本特点。 (一)创造性 知识产品与物质产品不同,它不可能是现有产品的简单重复,而必须有所创 新、有所突破。创造性是知识产品取得法律保护的条件,而一般财产法并不这样要 求。在这里,强调知识产品具有创造性的特点,并不是说物质产品没有创造性。问 题的关键在于,创造性是知识产品构成知识产权客体的条件,而物质产品构成有形 财产所有权客体时并没有创造性的一般要求。就某类具体的知识产品来说,其创 造性程度的要求是各不相同的。一般来说,专利发明所要求的创造性最高,它必须 是该项技术领域中先进的科学技术成就,它所体现的技术思想、技术方案必须使某 一领域的技术发生质的飞跃。著作权作品所要求的创造性次之,它要求作品必须 是作者创造性劳动的成果,但任何作品只要是独立构思和创作的,不问其思想内容 是否与他人作品相同或类似,均可取得独立的著作权。而商标所要求的创造性仅 达到易于区别的程度即可,即商标应当具有显著特征,便于识别,其文字、图形或其 〔48)杨立新:《人身权法论》,中国检察出版社1996年版第638 49)曾世雄《民法总则之现在与未来》,台湾三民书局1993年版,第137页
章知识产权总论21 组合应避免与他人的商标构成混同。可见,受保护的对象不同,其要求的创造性也 有所不同,依照西方学者的说法专利权要求发明具有“技术先进性”(或称为“非 显而易见性”),著作权要求作品具有“独创性”(或称为“原创性”),而商标权则要 求商标具有“可识别性”(或称为“易于区别性”)。 (二)非物质性 知识产品与物质产品不同,它是知识形态的精神产品,虽具有内在的价值和使 用价值但没有外在的形体。非物质性是知识产品区别于有形财产所有权客体的 主要特征。所谓非物质性,即是知识产品的存在不具有一定的形态(如固态、液 态、气态等),不占有一定的空间。人们对它的“占有”不是一种实在而具体的控 制,而表现为认识和利用。某一物质产品,在一定的时空条件下,只能由某一个人 或社会组织来实际占有或使用所有人能够有效地管领自己的有形财产,以排除他 人的不法侵占。而一项知识产品则不同,它可以为若干主体同时占有被他们共同 使用。知识产品一旦传播即可能为第三人通过非法途径所“占有”。知识产品虽 然具有非物质性特点,但总是要通过一定的客观形式表现出来,使知识产品创造者 以外的人能够了解这种客观表现形式是对其进行知识产权保护的条件之一。例 如,作品表现为文字著述舞台表演绘画雕塑、音像制品等;发明创造表现为文字 叙述、设计图表形状构造等;商标表现为图案、色彩符号、文字等。这些客观形式 的载体是知识产品的物化。必须明确作为知识产品表现形式的载体,绝不是知识 产品本身。知识产品是精神产品,它的效能和价值是其载体所难以全部包括和体 现的。 (三)公开性 知识产品与物质产品不同,它必须向社会公示、公布,使公众知悉,公开性是知 识产品所有人取得知识产权的前提而依民事法律的一般规定,有形财产所有人并 无将其财产公开的义务。在各项知识产权中,其客体都表现了公开性特征。作者 创造作品的目的之一,就是使之传播,并在传播中得以行使权利取得利益;发明创 造者要划定自己的权利范围,就必须公布专利的技术内容。“专利”(ptet)的拉 丁文“ pater”的原意就有“公开”或“打开”的意思,这个语源表明专利的技术内容 必须是公开的;商标所有人为了将自己的商品同他人的商品区别开来,就要使用自 己的商标标志。无论是在“使用在先原则”的国家,还是在“注册在先原则”的国 家要取得商标权,或是首先使用商标,或是首先申请商标注册,这些行为无一不同 公开性相联系。一般认为,知识产权的产生条件是:知识产品所有人将自己的 品、发明创造等公布出来,使公众看到,得到其中的专门知识;而公众承认他们在 定时期内有使用、制造其知识产品的专有权利。知识产品是公开的,但任何人都无 权加以使用,否则即构成侵权。“知识公开、权利垄断”,这即是对知识产品公开性 与知识产权独占性的形象描述。需要指出的是,属于知识形态产品的商业秘密并