12第一编总论 产品(或称为智力成果),是一种没有形体的精神财富,客体的非物质性是知识产 权的本质属性所在。知识产品之无形是相对于动产、不动产之有形而言的,它具有 不同的存在、利用处分形态:(1)不发生有形控制的占有。由于知识产品不具有 物质形态,不占有一定的空间,人们对它的占有不是一种实在而具体的占据,而是 表现为对某种知识、经验的认识与感受。知识产品虽具有非物质性特征,但它总要 通过一定的客观形式表现出来,作为其表现形式的物化载体是有形财产权而不是 知识产权。(2)不发生有形损耗的使用。知识产品的公开性是知识产权产生的前 提条件。由于知识产品必须向社会公示、公布,人们从中得到有关知识即可使用, 而且在一定时空条件下,可以被若干主体共同使用。上述使用不会像有形物使用 那样发生损耗如果无权使用人擅自利用了他人的知识产品,亦无法适用恢复原状 的民事责任形式。(3)不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分 知识产品不可能有实物形态消费而导致其本身消灭之情形,它的存在仅会因期间 即法定保护期)届满产生专有财产与社会公共财富的区别。同时,有形交付与法 律处分并无联系换言之,非权利人有可能不通过法律途径去“处分”属于他人而 自己并未实际“占有”的知识产品。基于上述特征,国家有必要赋予知识产品的创 造者以知识产权,并对这种权利实行有别于传统财产权制度的法律保护。 二、知识产权的基本特征 关于知识产权的基本特征,学者们多有阐述,这些特征的概括在各种著述中虽 多少不等,但其基本特征概为“专有性”、“地域性”和“时间性”。其实,这些特征的 描述是与其他财产权,特别是所有权相对而言的,并非都是知识产权所独有的 (一)专有性 知识产权是一种专有性的民事权利。相对债权而言它同所有权一样,具有排 他性和绝对性的特点。关于知识产权的这一属性,法国学者曾展开过纯学术性的 近乎刻板的“学究似的讨论”。有的学者认为,无形财产权是一种“产权”(所有 权)。这种权利所拥有的另一专用术语“知识产权”,意即“知识所有权”。但多数 学者怀疑无形财产权是否为真正的所有权。他们根据该项权利标的及内容的特 点,将无形财产权概称为一种垄断权或独占权。28)日本学者与多数法国学者的见 解是一致的。小岛庸和认为,无形财产权与所有权不同,是一种“全新的特殊权 利”,它可以分为“独占权”和禁止权。前者是指排他地、独占地支配其客体的权 利,该类权利主要有著作权、专利权、商标权商号权、电路布图设计权植物新品种 权等;后者是指对违反不正当竞争义务进行制裁的禁止权该类权利主要涉及商业 秘密权、商品形象权、商誉权等29)其实,专有性即排他性和绝对性,是知识产权 (28〕尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版第56~58页。 9)[日]小岛庸和:《无形财产权》,日本创成社1998年版,第5-9页
知识产权总论13 与所有权的共同特征。两者的区别并不在于前者为“垄断权”,后者为“产权”,其 关键性差异应是前者是“知识财产的所有权”,后者是有形财产的所有权。 知识产权的专有性主要表现在两个方面:(1)知识财产为权利人所独占权利 人垄断这种专有权利并受到严格保护,没有法律规定或未经权利人许可,任何人不 得使用权利人的知识产品。(2)对同一项知识产品,不允许有两个或两个以上同 属性的知识产权并存。例如两个相同的发明物,根据法律程序只能将专利权授 予其中的一个,而以后的发明与已有的技术相比,如无突出的实质性特点和显著的 进步,也不能取得相应权利。 知识产权与所有权在专有性效力方面也是有区别的:首先,所有权的排他性表 现为所有人排斥非所有人对其所有物进行不法侵占妨害或毁损,而知识产权的排 他性则主要是排斥非专有人对知识产品进行不法仿制、假冒或剽窃;其次,所有权 的独占性是绝对的,即所有人行使对物的权利,既不允许他人干涉,也不需要他人 积极协助,在所有物为所有人控制的情况下,且无地域和时间的限制。而知识产权 的独占性则是相对的这种垄断性权利往往要受到权能方面的限制(如著作权中 的合理使用、专利权中的临时过境使用、商标权中的先用权人使用等),同时,该项 权利的独占性只有在一定空间地域和有效期限内才发生效力。 (二)地域性 作为一种专有权,知识产权在空间上的效力并不是无限的。它受到地域的限 制,即具有严格的领土性,其效力只限于本国境内。知识产权的这一特点有别于有 形财产所有权。一般来说对所有权的保护原则上没有地域性的限制,无论是公民 从一国移居另一国的财产还是法人因投资、贸易从一国转入另一国的财产,都照 样归权利人所有,不会发生所有权失去法律效力的问题。这是因为在有形财产领 域,国际上奉行“涉外物权平权原则”,即通过“权利推定”,使在一国取得的动产进 入另一国后,只要主体仍对其有效占有,动产进人国可依本国占有制度推定其为合 法所有人并加以保护。而知识产权则不同,按照一国法律获得承认和保护的相关 权利,只能在该国范围内发生法律效力。由于知识产品的非物质性权利人无法进 行实质性占有,因而无法像有形财产那样因占有而适用“权利推定”,从而使知识 产权在域外得到保护。因此,除签有国际公约或双边互惠协定的以外,知识产权没 有域外效力,其他国家对这种权利没有保护的义务,任何人均可在自己的国家内自 由使用该知识产品,既无须取得权利人的同意,也不必向权利人支付报酬。 般认为,地域性是知识产权独有的特性,其实,在历史上,民事权利的许多领 都存在着地域性。据国际私法学者的研究,在侵权之债领域,侵权诉讼多由侵权 行为地法院管辖适用侵权行为地法;在合同之债领域,也曾因法律的地域性造成 法律适用的僵化和判决难以在域外执行。产生这一现象的原因是:这些权利产生 之初各国大都处于封建闭锁状态,对外经贸往来稀少,偶尔发生的涉外纠纷可以
通过其国内法解决因此没有必要诉诸权利的域外效力30)在这种情况下,上述 民事权利不可能不具有一定的地域性。知识产权的产生与上述制度有着相同的历 史背景。在欧洲封建国家末期原始著作权与专利权都是君主恩赐并作为特许权 出现的,因此,这种权利只可能在君主管辖的地域内行使。这种原始知识产权的地 域性乃是封建法的地域性。随着近代资产阶级法的发展,知识产权才最终脱离了 封建特许权的形式,成为一种法定的精神产权。但是,资本主义国家依照其国家主 权原则,只对依本国法取得的知识产权加以保护,1因此,地域性作为知识产权的 特点继续保留下来。在一国获得知识产权的权利人,如果要在他国受到法律保护, 就必须按照该国法律规定登记注册或经审查批准 从19世纪末起,随着科学技术的发展以及国际贸易的扩大有关知识产权交 易的国际市场也开始形成和发展起来。这样知识产品的国际性需求与知识产权 的地域性限制之间出现了巨大的矛盾。为了解决这一矛盾,各国先后签订了一些 保护知识产权的国际公约,成立了一些全球性或区域性的国际组织,在世界范围内 建立了一整套知识产权国际保护制度。国际公约关于国民待遇原则的规定,是对 知识产权地域性限制的重要补充和协调。由于这一原则,使得一国承认或授予的 知识产权,根据国际公约在缔约国发生域外效力成为可能。但是,知识产权的地域 性特点没有动摇,是否授予权利、如何保护权利,仍须由各缔约国按照其国内法来 决定。 到20世纪下半叶,由于地区经济一体化与现代科学技术的发展,知识产权立 法呈现出现代化、一体化的趋势,由此,知识产权的严格地域性也受到了挑战。这 主要表现在两个方面:(1)跨国知识产权的出现。地区经济一体化,使得一组一组 的国家联合起来,实现了商品资本、人员和劳务在统一大市场内的自由流通,从而 推动相关国家在知识产权保护方面走向统一。例如,1968年比荷卢经济联盟制定 的《比荷卢统一商标法》、1977年非洲知识产权组织通过的《班吉协定》等,使得在 国申请或注册的专利或商标,同时在所有缔约国内享有专有权。最有代表性的 莫过于欧洲联盟成员国于1992年签署的《马斯特里赫条约》。为了实现经济一体 化目标欧洲联盟采取的重要行动之一,就是在工业产权与著作权领域建立一个广 泛的欧洲保护制度,即在地区经济一体化的推动下正努力实现着“欧洲共同知识 产权的幻想”32)这说明知识产权跨出了一国地域限制,已在多国同时发生效 力。这在一定程度上动摇了该项权利的地域性特性。(2)涉外知识产权管辖权与 30)刘家瑞等:“知识产权地域性冲突法评述”载《中央政法管理干部学院学报)1998年第6期 31]知识产权保护的地域性,不仅源于各国主权的地域限制而且在于知识产权授权的地域限制 如经过国家审查、国家注册方能授权)。参见张乃根:《国际贸易中的知识产权法》复旦大学出版社 1999年版,第52页。 2)[德]阿道夫·迪茨:“欧洲共同版权是幻想吗”,载《法学译丛》1986年第4期
识产权总论15 法律适用的发展。长期以来,涉外知识产权纠纷一般由权利要求地法院专属管辅。 由于卫星技术、网络技术、录制技术的发展,涉及现代技术的侵权行为可能在几个 甚至十几个国家发生,权利要求地也会相应增加。在这种情况下,恪守权利要求地 法将会造成同一案件适用几个或十几个准据法的不合理现象。因此,适用最密切 联系地法这种新准据法原则也许是最好的选择。3]涉外知识产权纠纷的非专属 管辖与知识产权法律适用的多元化,都会对这一权利的地域性特点带来重大影响 总之,在当今社会,知识产权的地域性特点依然存在,但已受到巨大的挑战,这一自 封建法到现代法固有的法律特征能否被完全打破,尚有待继续观察与研究。 (三)时间性 知识产权既不是无限空间的绝对垄断权利,也不是没有时间限制的永恒权利。 知识产权时间性的特点表明,这种权利仅在法律规定的期限内受到保护,一且超过 法律规定的有效期限,这一权利就自行消灭,相关知识产品即成为整个社会的共同 财富,为全人类所共同使用。 时间性特点是知识产权与所有权的主要区别之一。众所周知,所有权不受时 间限制,只要其客体物没有灭失,权利即受到法律保护。依消灭时效或取得时效所 产生的法律后果也只涉及财产权利主体的变更,而财产(有体物)本身作为权利客 体的地位并不会发生变化。关于所有权的这一特征,罗马法学家将其概括为“永 续性”,即“所有权之命运与其标的物之命运相终始”。它既不像有设定期限的他 物权(如抵押权地役权),也不像具有消灭命运之本质的债权(如合同债权)534 永续性”与绝对性、排他性共同构成所有权的三大特征。其实,所有权的永续性 在许多情况下存在着事实不能,这是因为,该项权利的永续状态是以其标的物的存 在为前提的,倘若该物发生灭失毁损,原所有权人就可能“无所有”了。恰恰相 反,知识产权的标的即知识产品,作为一种非物质形态的智力产物则不可能发生毁 损灭失,即具有事实意义上的“永续性”,但法律却断然限定该类权利只在一定期 间内有效(35 知识产权的时间性与他物权、债权的“时间性”也有着完全不同的意义。他物 权的设定发生在特定主体之间,如地役权中的供役地所有人与需役地所有人之间, 抵押权中的担保物权人与出质人之间;此外,他物权的设定以所有权的存在为前 提,它无法脱离所有权而单独存在。至于债权,则涉及债权人与债务人之相对人的 33)20世纪初国际私法学者华耶(Plle)、尼波埃( Niboyet)曾主张在知识产权保护上应适用权 利要求地法,而权利的产生和存续应受原始国法(即权利的最初授予国法的支配。参见李双元等:《中 国国际私法》,海洋出版社1991年版第281页 34〕周枏等:《罗马法原论》(上册)商务印书馆1994年版;陈允、应时:《罗马法》,商务印书馆 1931年版。 35)郑成思:《知识产权论》,法律出版社1998年版,第88页
6第一编总论 利益。债以履行、清偿为目的法律当然不承认债权的永久性。而知识产权的时间 性不同按照西方学者的解释,知识产品所有人有权在一定时期享有垄断使用的利 益,但有义务将其智力性成果向公众公开。这是一种社会契约,即以国家面貌出现 的社会同知识产品所有人签订的特殊契约36 知识产权的时间限制性规定反映了建立这一新兴民事权利制度的社会需要 和公众利益。根据各类知识产权的性质、特征及本国实际情况,各国法律对著作 权、专利权、商标权都规定了长短不一的保护期。著作权的保护期限,主要是对著 作财产权而言的,即著作权人只能在一定期限内享有对作品的专有使用权和获得 报酬权。关于著作人身权,即作者独享的非财产权利,有的国家规定为无限期永远 如法国),有的国家则规定其人身权与财产权保护期相同(如德国)。关于专 利权的保护期限,各国专利法都做了长短不一的具体规定,其规定依据主要有二 是社会利益与权利人利益的协调;二是发明技术价值的寿命。专利权期限的长 短,直接涉及当事人及社会公众等各方面的利益。保护期间长,有利于鼓励和吸引 长远技术和重大发明的投资但限制了公众尽早地自由使用发明。相反保护期间 短,公众可以较早地自由使用发明但不利于鼓励发明创造和吸收耗资巨大的复杂 先进技术。关于商标权的保护期,各国也规定有不同的有效期间。在知识产权的 时间性特点中,商标权与著作权、专利权有所不同,它在有效期届满后可以续展,通 过不断的续展商标权可以延长实际有效期。法律之所以这样规定,就在于文学艺 术作品和发明创造对于社会科学文化事业的发展有着更加重要的意义,因此必须 规定一定的保护期限,使知识产品从个人的专有财产适时地变为人类公有的精神 财富。 知识产权的上述特征是与其他财产权利,特别是所有权相比较而言的,是具有 相对意义的概括和描述。这并不意味着各类知识产权都具备以上全部特征,或者 可以说每一项基本特征都存在着若干“例外”,例如,产地标记权不具有完整意义 的专有性,商号权的地域性具有自己的特殊规定,商业秘密权不受保护期的限制 等。从本质上说,只有客体的非物质性才是知识产权所属权项的共同法律特征。 第四节知识产权的保护对象 知识产权的保护对象,是指人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造 的知识产品。知识产品是与物质产品相并存的一种民事权利客体。知识产权保护 对象的探讨旨在描述知识类财产与物质类财产的差异从而进一步说明知识产权 36)《国外专利法介绍》(第1册)知识出版社198年版第12页