第一章知识产权总论7 国家以民事主体出现时,其与其他民事主体之间也是平等关系。(2)它是私有的 权利。这里的私有,意指民事权利为特定民事主体所享有,是特定人享有的私人权 利,而不是一切人同享的公共权利。(3)它是私人的权利。这里的私益,也就是与 公益相对应的个人利益。根据私法的原则,允许“个人根据自已的意愿形成相互 之间的经济关系和其他关系”,0追求合法的权利。将知识产权归类于私权在于 它具备私权的一般确认标准:它是“关于私人利益方面的各种权利”(利益说);是 关于平等主体相互之间的权利”(关系说);是“私法上所确定的权利”(法律 说)1可以认为,知识产权的产生、行使和保护,适用于民法的基本原则和基本 规则。离开了民事权利体系,知识产权就会成为无源之水、无本之木,无法找到其 相应的归属。 关于公权与私权的划分,可追溯到罗马法。在古罗马,凡市民都享有一种专属 性的权利,即“市民权”( status civitatis),其内容包括公权和私权。公权是指民法规 定的选举权(即参与各种议会制定法律和选举官吏的权利)和被选举权(即被选举 为官吏或被选举为议员的权利),私权则包括婚姻权、财产权、遗嘱能動和诉讼 权12)在古罗马的私权体系中,财产权制度是以“物”为基础的,其对象主要是有 体的物质对象(有体物),也包括无体的制度产品(无体物)。13)在罗马法时期,尚 未产生保护精神产物的财产权,即现代意义的知识产权但是罗马法所留下的私法 原理和规则,尤其是“无体物”理论,为后人诠释知识财产法律化提供了重要的思 想资料。“无体物”理论本意是将特殊的财产权利视为权利标的意义上的物件,即 以主观拟制之物视为权利客体,这意味着,对客体物的理解不应拘泥于直接存在之 物、有体存在之物。近代法律对知识财产的确认,标志着财产权从具体到抽象的转 变。人们不再将财产的范围局限于有体物,而扩大到为数众多的不具备外在形体 的财产,这即是财产的抽象化和非物质化。“就知识产权而论,所论及之物乃是抽 象物。如我们所知抽象物并不存在,或者我们可以宜称它不存在。在知识产权中 的抽象物采取了一种法律虚拟的形式。”“法律假定在某些抽象物中存在着权利。 盘尼西林的分子式和化学结构即是抽象物的例证,许多人需要使用并依赖于这些 物。14按照澳大利亚学者 Drahos的说法,由此产生了基于抽象物而形成的一种 〔10)[德]米·科斯特:“私法自治及其限制”,载《中德经济法研究所年刊》1994年第5期,南京大 学出版社1994年版。 1])《中华实用法学词典》吉林大学出版社1988年版第326页;《北京大学法学百科全书》(宪 法·行政法学卷),北京大学出版社1999年版,第149页 周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第99-100页。 〔13〕陈朝璧:《罗马法原理》(上册),商务印书馆1936年版,第84页 [14] Peter Drahos, A philosophy of intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited, 1996 p.16.1
8第一编总论 新的财产权形式。这就是与传统财产所有权有别的知识产权。 知识产权的私权化是罗马法以来财产非物质化革命的结果。近代知识产权的 形成,经历了一个由封建特许权向资本主义财产权嬗变的历史过程。与封建特许 权相比,作为私权的知识产权有如下特点:(1)它是“天赋人权”。近代启蒙思想家 将财产权置于天赋人权的理论框架内,并赋予其独立、核心的重要地位。因此,知 识产权是“天赋”的、“与生俱来”的,它不应由国家特许而产生。(2)它是“普世之 权”。在近代人权理论的视野中,财产权与其他权利一样,是超越时代超社会的 普遍权利。因此知识产权具有普适性。它是一种“普遍权利要求”,是一种资本 主义式财产权,而不可能是个别的局部的行政庇护权。(3)它是“法定之权”。从 法哲学理论而言,公民基本权利和自由概由一国宪法和法律所规定,即是以实定法 的名义反映的自然权利。15知识产权即是如此:从权利来源论,它是一种“自然权 利”,创造性活动是知识产权产生的“源泉”( source);从权利依据论,它是一种“法 定权利”,法律规定是知识产权产生的“依据”( ong)6近代知识产权制度的 确立,将非物质财产的权利形态改造成为私人普遍享有私益的权利、私益受到私法 严格保护的权利,这即是从特许权到私权的制度变革。 对知识财产进行私权界定采取的是一种市场机制的产权形式。产权界定的 质是回答知识财产应为私有还是公有?在知识财产中,科学发现与某些技术成 果采取的是非市场机制的产权形式。科学发现是指“经过研究、探索等看到或找 到前人没有看到的事物或规律”517科学史上记载的哥白尼的“地动说”、牛顿的 万有引力定律”门捷列夫的“元素周期表”爱因斯坦的“相对论”等,都是认识 “前人未知”的自然界及其客观规律的科学发现。科学发现的内容只是能阐明科 学事实或客观规律的基础科学研究成果,具有认识的“前所未有性”、“唯一性”以 真理性”的特征,因此不宜为发现人所垄断或专有。正如《科学发现国际登记 瓦条约》所指出的那样,它的目的是促使科学发现,鼓励人们使用已经发现 的自然规则,而不是限制这种使用。与科学成果相类似,某些技术成果也往往适用 非市场机制的产权形式,这即是发明奖励制度。发明是一种“前所未有的”、“先进 ”、“经过实践证明可以应用的”科学技术成就。发明奖励制度通过对发明创造 所产生的经济效益和社会效益进行社会评价,由国家给予奖励;与此相适应的是 明成果的所有权名义上属于国家但任何人都可以无偿使用。由此可见,作为奖 励制度的发现权、发明权并非是对智力成果的专有使用权,即私权,而是一种取得 (15)胡锦光等:《当代人权保障制度》,中国政法大学出版社1993年版第1~2页 (16) L. Ray Patterson, Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of User Right, The university of Georgis Press, 1991,p 45. 17中国杜会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》,商务印书馆1987年版第294
章知识产权总论9 荣誉及获取奖励的权利,该项制度应归类于科技法18对主要智力创造成果,概 以采取私人产权形式,这就是法律上的知识产权制度。 作为私权的知识产权,其合理性在思想家的著述中有着不同的解释。在经济 学范畴里从洛克斯密到马克思,都建立了自己的“劳动价值学说”。虽然在他们 的学说中,涉及的研究对象主要是物质生产与有形商品但这一学说同样可以论证 精神产品与知识财产的本源性、合理性。根据这一学说,我们可以认为:社会劳动 既包括体力劳动,又包括智力劳动;生产产品不仅是物质生产中实物形式的商品 还包括非物质生产的无形商品(如服务知识、技术、价值等);活劳动不仅创造物 化商品价值,而且创造知识产品价值。而在法哲学领域里,卢梭的“社会公意”理 论与康德的“自由意志”理论,均认为财产权的依据来自于体现主权者(人民)意志 的“公意”,或者是社会成员认可物主控制某物的“共同意志”。从上述学说中,我 们可以找到知识产权合理性的另一种说法,即其存在的理由在于实现了权利垄断 与知识公开的契约对价关系。19)一般认为,知识产权赖以产生的条件是:智力成 果所有人将自己的作品、发明创造等公开出来,而公众则承认他们在一定时期内独 占使用其智力成果的权利。西方法学家将这一现象解释为社会契约关系,即以国 家面貌出现的社会与智力成果创造者之间签订的一项特殊契约20).这种社会契 约的内容最终以国家立法的形式加以确认,使得知识产权具有不同于所有权的效 力:首先,它是一种极具垄断性的私权。其次,它也是一种蕴涵限制性的私权。知 识产权虽为垄断性权利,但要受到权能方面的限制,如著作权中的合理使用、专利 权中的临时过境使用、商标权中的先用权人的使用等;同时,该项权利的独占效力 只有在一定空间地域(地域性限制)和有效期限(时间性限制)内才能发生。 关于知识产权的私权属性我国理论界的认识是不断深化的。近年来,有的学 者鉴于现代知识产权制度的发展与变革,在肯定知识产权私权属性的同时,提出知 识产权公权化的问题,即是说,知识产权已经蜕变为“私权公权化的权利”,或是 兼具私权属性和公权属性”。关于私权公权化的问题,描述的是现代私法发展的 种趋向,即传统私法的权利本位、个人本位的理念有所动摇。私法的公法化导源 于国家对经济生活的干预,其具体表现在:是“外化”为新的法律部门、法律制度 的出现。如国家对雇主与雇员关系的干预产生了劳动法,国家对企业活动的支持 与调节产生了反垄断法、反不正当竞争法,国家对生产经营者与消费者关系的干预 产生了产品责任法、消费者权益保护法,国家对企业与自然环境的协调产生了能源 18〕吴汉东主编:《知识产权法学》北京大学出版社2000年版第2页;张玉敏主编:《知识产权 法教程》,西南政法大学2001年版第14页 19〕吴汉东等:《知识产权基本问题研究》,中国人民大学出版社2005年版第91-106页。 《国外专利法介绍》(第1册),知识出版社1981年版第12页
10第一编总论 法、环境法等;二是“内化”为对私法自治原则的限制。私法自治原则的本意是:私 人享有权利设定义务,实施一切民事行为皆取决于当事人自己的意思,不受国家 和他人的干预。近代民法意义上的私法自治原则贯穿于各项民事法律制度,它具 体表现为财产自主(所有权制度)合同自由(合同制度)、婚姻自由(婚姻制度)、 遗嘱自由(继承制度)、团体设立自由(法人制度)等。私法的公法化导致私法自治 原则的限制,但这并没有影响民法的私权本质。同理,国家对知识产权制度的干 预,表现为知识产权在能力范围和效力范围方面受到某些限制。从历史上看,知识 产权制度从其产生之初直至发展到今天,一直处于权利保护与限制的法律调整之 中。强调国家对知识产权垄断性的限制,或建立创造者个人利益与社会利益的平 衡机制,这些举措并不能“内化”为知识产权从本质属性的私权演变为私权与公权 的混合体 二、知识产权是一种无形财产权 界定知识产权的性质,不能不述及其无形财产权属性。无形财产权的概念由 德国学者科拉于1875年率先提出。他批判了以往的学说将精神产物之权利说成 是一种所有权的错误,而将其视为是区别于有形财产所有权的另类权利,即“无形 财产权”( immaterial giiterrecht)。此学说发表后即风靡于欧洲大陆21)在一些西 方国家,相关立法与学说曾以无形财产权来概括有关知识财产的专有权利。直至 20世纪60年代,知识产权成为国际上通行的法律术语,仍有西方学者继续采用无 形财产权的说法。日本学者小岛庸和在其著述《无形财产权》一书中,列举了无形 财产权的诸多类别将“商品的形态”、“经营上的信用”等适用于反不正当竞争法, 并归类于无形财产权范畴。2】法国学者将无形财产权分为两类:一类是经营垄断 权,包括智力成果权和区别标记权;另一类是顾客权利,即以顾客为标的的权利,或 者说是“营业资产”(利用商品、工具及商业名称、租赁权招牌等吸引顾客的综合 体)的权利。2)此外,还有许多国家在传统知识产权领域之外又创制了所谓“商 品化(形象)权”。以上情况表明作为精神领域的私权范畴无形财产权与知识产 权具有同样内涵,但外延却有明显差别前者较之后者具有更大的包容性。由于现 代商品经济的发展与社会财富形态的变化,“财产越来越多地变为无形的和非物 质的”,24)知识产权一词在众多无形财产面前已显得力不从心。我们看到:在财产 形态中确实存在着一类具有非物质化特性但又不能归类于知识产权范畴的某些 权利;并且随着社会生活的发展,还可能出现其他一些新的无形财产形式。因此, 21〕吉藤幸朔:《专利法概论》,专利文献出版社1990年版第405页。 22)[日]小岛庸和:《无形财产权》,日本创成社198年版,序言第49页 23]尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版第59~65页 24)[美]罗纳德·波斯顿:“美国财产法的当前发展趋势”,载《外国法译评》94年第3期
第一章知识产权总论11 笔者主张建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系,以包容一切基于非物质 形态所产生的权利。具言之,以客体的非物质性为权利分类标准,概括出区别一般 财产所有权的精神权利,参照国内外经济界关于“无形资产”的类别划分25法律 制度意义上的无形财产权可以包括以下三类:一是创造性成果权,包括著作权专 利权、商业秘密权集成电路布图设计权植物新品种权等。二是经营性标记权,包 括商标权、商号权、产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权等。 三是经营性资信权包括信用权、商誉权、商品化(形象)权等 我们强调知识产权是一种无形财产权,意在将财产的范围延伸到有体物以外 知识领域。拥有土地厂房固然是拥有财富掌握知识、技术也意味着拥有财富 而且这两种财富存在着密切的联系。按照澳大利亚学者 Peter Drahos的说法,无体 物是获取对有体物控制的途径。一个专利技术(无体物)可以与无数个专利产品 (有体物)联系在一起法律对作为无体物的专利的承认,为权利人控制诸多有体 物的专利产品提供了有效途径。这样,就使得发明家的无形资产可以转化为有形 资产026)需要说明的是,将财产区分为有形(体)、无形(体),并不是各类财产权 性质的区别,而是某类财产权所指向的客体性质的区别。具言之,房屋所有权,其 权利本身并无有形或无形之说问题在于房屋系有体物;作为著作权亦不产生有 形无形问题,关键在于作品系智能产物,为非物质形态2)1正是在这个意义上,我 们说知识产权是无形权利、无形财产权,以别于有形财产所有权。 第三节知识产权的法律特征 知识产权法律特征的描述,在于进一步说明知识产权自身的法律品格,以区别 传统的财产所有权。知识产权的本质特征,一方面是知识产权区别于有形财产 权的根本标志,另一方面它也是著作权、专利权、商标权等所有知识产权的共同秉 性。相比之下,知识产权的基本特征,一方面是与其他财产权特别是所有权相对而 言的,并非都是知识产权所独有;另一方面知识产权的基本特征,往往是知识产权 的本质特征所决定的。 、知识产权的本质特征 我们认为客体的非物质性是知识产权的本质特征。知识产权的客体即知识 25)蔡古样:《无形资产》海天出版社1996年版。 [26]Peter Drahos, A Philasophy of Intellectual Property, pp. 16-22 27] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property;曾世雄:《民法总则之现在与未来》,台湾三民 书局193年版。我国某些知识产权著述将知识产权的本质特征概括为“无形性”,有背离民法基本原 理之处