一两种道德 7 这种区分本身并不新鲜，②但是，我认为这种区分的全面含义尚 未得到充分的揭示，特别是，这些含义尚未在对法律与道德之关系 的讨论中得到充分的发挥。 愿望的道德在古希腊哲学中得到了最明显的例示。它是善的 生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。在愿望 的道德中也许存在近似于义务的道德这一概念的折射。但这些折 射通常都被掩饰起来了，就像在柏拉图和亚里士多德那里那样。 当然，这些思想家也认识到，人有时可能无法实现自己的最全面的 能力。作为一位公民或者一位官员，他可能被判断为不够格。但 在这种情况下，他会由于失败而受谴责，而不是由于疏于履行义 务；由于缺点，而不是由于犯错。总之，对于古希腊人来说，对与错 的观念以及道德主张和道德义务的观念都未曾得到充分的发展， 反之，他们所看重的是正确和恰当行为的概念，这种行为是指人在 发挥其最佳可能性的时候能够做出的行为。③ ②例如，我们可以参见A.D.林赛(Lindsay)的《两种道德》(The Two Morali ties),l940年；A.麦克贝思(Macbeath)的《生存试验》(Experiments in Living),l952 年，第55-56页以及全书各处；W.D.拉蒙特(Lamont)的《道德判断诸原则》(The Principles of Moral Judgment),l946年，以及同一作者的《价值判断》(The Value Judgment),l955年；H.L.A.哈特(Hart)的《法律的概念》(The Concept of Law), 1961年，第176-l80页；J.M.芬德利(Findlay)的《价值与意图》(Values and Inten- tions),l96l年；理查德·B.布兰特(Richard B.Brandt)的《伦理理论》(Ethical Theo- ry),1959年，特别是其中的第356-368页。我在这些讲座中所采用的“愿望的道德”和 “义务的道德”这一组术语本身未曾出现在上述任何作品中。例如，林赛区分了“我的 身份及其附带之义务”的道德与追求完美的道德。芬德利的书具有特殊的价值，因为 它讨论了对义务这一概念的“激励性”溢用。 ③请对比：“古希腊人从未建构出类似于近代意义上的权利概念的东西”，参见琼 斯(Jones).的《古希腊人的法律和法律理论》(The Law and Legal Theory of the Greeks),1956年，第151页
8 法律的道德性 如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点 的话，那么，义务的道德则是从最低点出发。它确立了使有序社会 6成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。 它是旧约和十诫的道德。它的表达方式通常是“你不得…”，有 些时候也可能是“你应当…”。它不会因人们没有抓住充分实现 其潜能的机会而责备他们。相反，它会因为人们未能遵从社会生 活的基本要求而责备他们。 亚当·斯密在《道德情操论》一书中所采用的一个比喻有助于 说明我在这里所描述的两种道德之分。④义务的道德“可以比作 语法规则”；而愿望的道德则“好比是批评家为卓越而优雅的写作 所确立的标准”。正如义务的道德诸规则规定了社会生活所必需 的条件一样，语法规则规定了维护语言作为交流工具的必要条件。 正像愿望的道德诸原则一样，一流写作的原则必定“是灵活、模糊 和不确定的，与其说它们为我们提供了达致完美境界的确定无误 的指引，还不如说它们只是一般性地描述了我们应当追求的这种 完美境界”。 说到这里，我们有必要选取一些人类行为的形式，并试问一下 这两种道德将如何对之作出裁断。我所选择的例子是赌博。在使 用这个字眼的时候，我脑海中浮现出来的不是像“一便士牌局”这 样的联谊游戏，而是高赌注的博奔一在边沁《立法理论》的译本 ④亚当·斯密(Adam Smith),《道德情操论》(The Theory of Moral Senti- ments),第一卷，第422页。亚当·斯密并不是用这个例子来说明义务的道德与愿望的 道德之间的区分，而是用它来解释正义与“其他价值”之间的区分。不过，正义这一概 念同道德义务概念之间的确存在紧密的关联，尽管一般来说公正对待他人的义务所涵 盖的范围可能小于道德义务所涉及的范围
一两种道德 中，这种博弈有一个独特的名称：“深度游戏”(deep play)。⑤ 那么，义务的道德将如何看待如此界定的赌博呢？在典型的 情况下，它会预设一位假定的道德立法者，由他来负责确定赌博是？ 否如此有害，以至于我们应当认为存在一项对所有人都有效的“不 得从事赌博活动”的一般性道德义务。这位立法者可能认为赌博 是一种时间和精力的浪费，它就像毒品一样影响着那些对之上瘾 的人，它会引起许多对社会有危害的后果，比如大致说来，它使得 赌徒们忽视自己的家庭，忽视自己对社会的义务。 如果我们所假定的道德立法者曾经受教于杰里米·边沁以及 后来的边际效用学派经济学家，他便可能找到一些很好的理由来 宣布赌博具有内在的有害性，而不仅仅是由于它的间接后果才变 得有害。如果一个人的全部财产由1000元构成，而他将其中的 500元投人到一场所谓的公平赌博中去。在这种情况下，他所参 与的这场交易的可能收益与可能损失并不平衡。如果他输了，他 所付出的每一元钱都会对他的福祉造成更深重的影响。如果他赢 了，他所得到的500元钱从效用上来看少于他如果输了便会支出 的那500元钱。于是我们得出了一个有趣的结论：两个人自愿走 到一起，彼此都未曾打算伤害对方，但却达成了一项对双方都不利 的交易一当然，这是根据骰子掷出之前的情况来判断的。 在权衡了所有这些因素之后，义务道德论者很可能会得出这 样一个结论：人们不应当从事高赌注的赌博活动，也就是说，他们 ⑤请参见重印于“心理学、哲学与科学方法国际丛书”(International Library of Psychology,Philosophy and Scientific Method,193l)中的希尔德雷斯(Hildreth)的 译本，第106页，注释
10 法律的道德性 有义务避免“深度游戏”。 这样一项道德判断同“赌博是否应当为法律所禁止”这个问题 之间有着什么样的关系呢？答案是：它们之间有着直接的关联。 我们所假定的道德立法者无须对他的判断方法作出重大改变便可 以将其角色转换成法律规则制定者。作为一位法律规则制定者， 他将会面临某些当他作为道德家时可能会便利地用决疑法(casui-- stry)来解决的问题。他将不得不判断如何区别对待技巧类游戏 和部分依靠技巧、部分依靠运气的游戏。作为一部制定法的起草 8者，他将面临如何区分作为无害娱乐的小赌注博弈与更加拼命和 更为有害的赌博形式的难题。如果不容易找到一个公式来确定这 种区分，他可能会倾向于将所有的赌博形式都纳人到他所起草的 法律的规制范围之中，而将区分无害博奔和有害赌博的任务留给 检察官。在采取这种通常被委婉地称为“选择性执法(selective enforcement)”的权宜之计之前，我们这位从道德家转化而来的立 法者将不得不反思这样一项原则的普遍适用所带来的危险后 果一这种“选择性执法”已经成为现实执法机制中的一种常见的 成分。在起草和提议其法律条文的时候，他可能还会将其他许多 类似的因素纳人考虑。但是，在任何环节上都不会出现明显偏离 他在决定是否将赌博认定为不道德时所采用的方法的情况。 现在让我们来看看赌博在愿望的道德之视域中呈现为何种样 态。在这一视域中，我们所关注的并非赌博可能造成何种具体的 损害，而是赌博是否值得一个人努力为之的问题。我们认识到：在 人间事务中，风险伴随着所有创造性的努力，而一个从事创造性活 动的人不仅应当承受他的角色所承载的风险，而且应当欣然面对
一两种道德 11 这种风险，这是正当的、善好的(right and good)。但是，赌徒开垦 的是风险本身。由于不能直面做人所应承担的更广泛的责任，他 找到一种方式来享受人生中的一种刺激快感而逃避通常伴随着人 生的种种负担。高赌注的赌博实际上变成了一种拜物主义。这种 赌博同性本能的某些变异形态之间的相似性是非常明显的，并且 实际上已经在关于沉迷性赌博(obsessive gambling)的大量心理 学文献中得到充分揭示。⑥ 因此，愿望的道德对赌博作出的最终裁断不会是一项谴责，而 可能是一种轻蔑表示。对于这样一种道德来说，赌博并非对一种 义务的违反，而是一种不适合一位具备人类才智之士去从事的 活动。 那么，如此通过的裁断对法律有何意义呢？答案是它对法律9 不具有任何直接的意义。法律不可能强迫一个人做到他的才智所 能允许的最好程度。要寻找可行的裁断标准，法律必须转向它的 “表亲”一义务的道德。在这里，它将会找到有助于判断赌博是 否应当为法律所禁止的尺度。 虽然愿望的道德与法律不具有直接的相关性，但它的间接影 响却无所不在。一方面，我们的整个法律体系表现为一套规则的 复杂组合，旨在将人们从盲目的随机行为中拯救出来，使他们安全 地踏上从事有目的的创造性活动的道路。如果一个人在与另-一个 人进行交易的时候基于对事实的理解错误而支付了款项，准契约 ⑥参见埃德蒙·伯格勒(Edmund Bergler)的《赌博心理学》(The Psychology of Gambling,1957)一书所列出的文献目录（第79-82页，注释1）