泽者序025 执行游戏规则：或主席，他根据已知的规则指导争论，但他自已 不参与争论。”① 欧克肖特认为，人民恩意过什么样的生活是人民自己的事 人民不是受保护的孩子，需要政府告诉他们应该选择怎样的生 活和理想，每个人都可以自由选择自已的信仰和活动，政府的职 能只是在多元的信抑与活动发生传统时依法解决这些冲突。欧 克肖特的保守主义“赋子政府的职能是解决这多种多样的信仰 和活动产生的某些冲突；维护和平，不是通过禁止从偏爱中产生 的选择和多样性，不是通过强加实质的统一，而是通过一视同仁 地将程序的一般规则实施于所有国民。”②这个程序就是法律 政府不能替人民来计划，更不能强制推行它的计划。用统治的 力量强行实施某个计划或某个理想必然导致暴政。 欧克肖特的这种政治保守主义源于他的政治杯疑主义。他 认为，在最近五个世纪的欧洲政治经验中，对于“政治应该做什 么”有两条截然不同的思路，两种截然不同的回答。他把它们分 别叫做“信仰的政治”和“怀疑主义的政治”。③卢梭和马克思是 前一种思路的代表思想家，他们相信人能控制、设计和监管社会 和政治生活的一切方面。近代政府权力的不断增加既得到了这 种信仲的支持，也进一步加强了这种信仰。蒙田、巴斯卡尔、哈 里法克斯和休漠这些怀疑论者是后一种思路的代表，他们认为 政府在原则上不能产生完美，我们应该尽量防止权力集中，因为 这会产生压制人的尊严的暴政。欧克肖特的保守主义固然更接 近后一种立场，而坚决反对前一种立场，但他并不主张政府无为 ①本书第144页。 ②本书第145页。 Michael Oakeshot.The Politics of Faith the Politics of Soeplicism New Haven and Londo:Yale University Preas,199)
026治中的理性主义 而治：政治是有追求的，但追求的不是完美，不是理想，而是暗 小：传统的暗示和法律的暗示。他的“暗示的政治”试图采取的 是一种中间立场 “法治“是一篇非常重要的论文，它表述了一些欧克肖特后 来在他的另一部代表作《论人类条件》阐发的独特思想，在某种 意义上可以说“法治”是《论人类行为》的缩写和摘要。 在这篇文章一开头，欧克肖特就指出，“法治”这个词语与人 类联合有关，法律是人类关系的条件。法律不是劝诫或教海，也 不是指令或命令。法律是一套规则，就像游戏是一套规则一样。 “它不仅区分行为的对与错，它是得在行动中同意的条件的权威 规定，它的对应物是同意这些条件的义务。”①作为规则，法律是 非工具性的，它不是劝诫，也不是指令，它只是人们行动的限定 条件，而与行动的得失成败无关。“法治”“指一种只依据承认已 知的、非工具性的规则（即法律）的权威的道德联合模式，它将在 做自选行动时同意限定条件的义务强加给所有在它们权限内的 人。”② 饮克肖特认为，人类有两种不同的联合关系。一种是功利的 联合，即人们走到一起是为了促进各自的目的或共同利益。另 种就是法治的那种人际关系，它不是也不能促进或达到一个选择 的共同目的，它是“非目的的联合”。“法律不关心不同利益的价 值，不关心满足实质需要，不关心促进繁荣，消除浪费，不关心普 遍认为的好处或机会的平等或不同分配，不关心仲裁对利益或满 足的竞争性要求，或不关心促进公认为是公善的事物的条件。因 此，法律的正义不能等同于成功提供这些或任何别的实质好处， ①本书第165页。 本书第10页
泽者序027 不能以提供它们的有效性或迅速，或分配它们的‘公平·来衡 量。”①但这并不等于说法律与道德无关。相反，正因为法律是非 工具性的或非功利的，它才是真正道德的。但法律的正义也不是 来自先验的领域，来自神意或一套“基本价值”，因为法律的种种 规定都是有条件的，不可能从无条件的“价值”（如“自由”、“权 利”)中得出。法律的正义就蕴含在法律之中，而不是在法律之 外。欧克肖特的这个立场与新老自由主义都是有区别的。 法治有三个基本条件。一个是一个“主权”的立法机关：“立 法机关的章程就是赋予法律可靠性的东西。”②但法律本身的正 义却不能从这样的章程或程序中得出。法律的正义要在它与一 个真正的法律的种种规定的关系中寻求，“为决定法律的正义， 这种联合模式要求的不是一套抽象准则，而是一种可以用来深 思熟虑问题的话语的适当论证形式；即一种道德话语的形式，不 是一般关心人类行为的对或错，而是狭隘地集中在一个法律可 能施加的有条件的义务上"圆法治的另一个条件是“一个只 在它们的合法性方面考虑实际行动的法院”。①法院的任务是就 事论事，“将一个有条件义务的一般陈述与一个事件联系在 起。”⑤除了法律所加的全部义务外，法院不知道什么“公共利 益”。“它也不会根据在某个流行的道德观点中作为正义问题被 主张的所谓实质权利'：言论权、知情权、享有平等机会或给伤 残者优先权利，来思考一个案子。”⑥在法院里，正义体现为一个 论证的结论，但程序的规则本身不能宜布这样的结论。现代西 ①本书第174页 ②本书第173页 ③本书第176页。 ①③本书第1刀贞 @本书第178页
028政治中的理性主义 方法学有形武正义和实质正义之争，初一看欧克肖特的立场似 乎是主张形式正义。他认为使法律生效的正义不是来自一套绝 对“价值”，一部不可让渡的“权利”的宜言，一部无条件“自由”的 宪章，或一部描述一个基本法或根本法的《权利法案》：“法治能 容纳的唯一‘正义'是忠于内在于法律性质的形式原则：非工具 性，对人与利益无动于衷，排斥特权和逍遥法外，等等。”①实际 上欧克肖特的立场是在形式正义和实质正义之间，他明确指出： “法律的正义不能简单等同于它忠于法律的形式性质。仔细思 考法律的正义会引起一种特别的道德考虑：既不是一个荒邃的 对于应该在法律中得到承认的道德绝对物（言论、知情、生殖，等 等“权利”)的信仰，也不是依据进行行动的动机区分行动的对 错，而是法律的规定不应该与一个通行的受过一定教育的人的 道德感受相冲突这个消极的和有限的考虑，这种道德感能够区 分‘德性'的条件，道德联合的条件（善行）和那些应该由法律 (“正义”)强加的那样一种条件。”②法治最后一个基本条件是权 力，即它要有各种可以执行法院命令的强制机关。 应该注意的是，在欧克肖特那里，“法治”不仅是指一种制 度，更是指一种人类关系，这种人类关系其实就是国家，法治归 根结底是一种国家性质。但法治“不是关系到一个国家政府的 先法，而是关系到它在被统治的联合者方面的作用；不是关系到 一个政府可以要求或被承认有权威的实际条件，而是关系到统 治的活动。”③欧克肖特说“法治是人类关系的理想摸式之一”，④ 实际上法治是他心目中理想的国家模式，他以此对近代西方的 ①本书第189页 ②本书第190页。 ③本书第182页。 ④本书第181页
译者序029 国家性质提出了根本的批评： 我们知道，近代自由主义的国家学说是建立在趋利避害的人 性论和避免自然状态的社会契约论这两个基本假设上，国家是保 护人民生命财产安余，促进同民福利的工具。在欧克肖特看来， “它的主要版本可称为培根的或技术的国家概念。这里，国家被 理解为在追求一个共同的实质目的，为联合者的福利利用它领土 上的自然资源（和在别处可以通过殖民、武力或秘密行动获得的 资源)中结合在一起的有进取心的角色的联合：它的政府机关（技 术统治)是这个事业的‘开明的'保护者和指导者：它的‘法律'是 对各种实践的授权，是决定优先权和也许分配事业产品的工具。 简言之，是后来被认作效率国家(Leistungsstaat)或更一殿地被认作 警察国家(Polizeistaat)的东西。"欧克肖特在《论人类行为》中把这 种近代国家的典型形式称为“事业联合”(a即enterprise association)。 虽然“事业联合”这种人类联合模式可以追溯到中世纪，但它大行 其道，成为现代流行的国家模式却是近代以来的事。 与这种国家模式相对立的国家模式就是法治，欧克肖特又 把这种人类联合称为“公民联合”(civic association),它是欧克肖 特理想的国家形式。它是一种道德联合，公民联合的法律不是 为了达到共同的事业目的，而是与关心过“像我这样的人”的生 活的人多种多样、不可预见的选择和交往有关，它是亚里士多德 意义上的实践规则，而不是为某个功利目的做具体事的技术规 则。这些人联合在一起不是为了共同的目的或约定，他们彼此 可以是陌生人，他们爱好的对象像他们自己一样多种多样，他们 可能只有对彼此的道德忠诚。法律是公民联系的唯一纽带，而 不是促进公共利益的工具。①也就是说，“公民联合”是以义相