性质上,劳动法原属民法范畴,后缘于社会化大生产的发展和劳资双方力量的悬殊,日渐独 立,部门法化 (二)商业使用人问题 密切联系,在“商业使用人”问题上还存在胶着状态,各国规定有所不同。但是,该问题的 规范应遵循以下两点基本准则: 1、非经理人形式的“商业使用人”,与企业主的关系属于劳动取酬关系,归劳动法调整;而 其基于商事营业的使命对外发生的关系,则归商法调整 2、商事营业的经理人是基于委任而非雇佣产生,所以经理人的委任、职权范围以及因其职 权行为所发生的关系,概由商法调整 四、商法与企业法 (一)企业法的性质: 1、企业的含义。在法学中,企业有主观、客观两种含义。前者即 enterprise,指的是作为商 事主体人格依托、商事营业的物质条件和基础的综合性财产组织体,又称商事营业财产 后者即 busines,指的是商事主体基于营利目的,于相对稳定的业务范围内所实施的持续性 经营行为,又称商事营业行为法 2、企业法的性质: 本质上应属于商法的有机构成,并非属于商法邻近的独立法部门。 (二)企业法与商法关系的几种学说: 1、转化论。由维伦主张,认为商法应该转化为企业法,用企业概念代替商人概念,用经济 惯例代替商事交易。这种理论实质上是用现代企业制度中的主体标准来确立商法理论,源于 德国商法法系。 2、维持论。由海美尔针对转化论提出,认为客观标准是科学的,应该不断扩展客观主义的 范围,使商法成为调整所有商事活动的基本法。 3、等同论。日本学界通说,认为商法的调整对象就是企业,商法就是调整企业内部关系和 外部关系的基本法。从而,商法就是企业法 4、分离论。美国为代表,认为二者的调整对象和宗旨各不相同,特别是公司法与商法更有 区别,应该分离。除《统一商法典》外制定有《美国模范商业公司法》。 (三)二者关系: 争论我国尚未见端倪,因为没有商事基本法。学界通说,企业法属于商法的构成部分。 第二章商法的基本原则和立法体例 教学时数:6学时 教学基本要求:通过本章的学习使学生掌握商法基本原则的含义和基本原则具体有那 些,以及商法立法体例的具体内涵、实行民商分立的必要性。特别是要掌握商业维持原则和 交易安全、迅捷原则的实现途径。要求学生掌握商事营业维持原则、商事营业双兼顾原则、 商事营业国家干预原则、商事主体严格法定原则、商事交易安全迅捷原则的基本内容,民商 合一与民商分立的体例之辩。 教学重点:五种商法基本原则、民商分立的内涵与意义 教学难点:为什么现代中国应该采取民商分立的立法体例 第一节商法的基本原则 、概念与意义 (一)概念和载体: 11
11 性质上，劳动法原属民法范畴，后缘于社会化大生产的发展和劳资双方力量的悬殊，日渐独 立，部门法化。 （二）商业使用人问题： 密切联系，在“商业使用人”问题上还存在胶着状态，各国规定有所不同。但是，该问题的 规范应遵循以下两点基本准则： 1、非经理人形式的“商业使用人”，与企业主的关系属于劳动取酬关系，归劳动法调整；而 其基于商事营业的使命对外发生的关系，则归商法调整。 2、商事营业的经理人是基于委任而非雇佣产生，所以经理人的委任、职权范围以及因其职 权行为所发生的关系，概由商法调整。 四、商法与企业法 （一）企业法的性质： 1、企业的含义。在法学中，企业有主观、客观两种含义。前者即 enterprise，指的是作为商 事主体人格依托、商事营业的物质条件和基础的综合性财产组织体，又称商事营业财产法； 后者即 business，指的是商事主体基于营利目的，于相对稳定的业务范围内所实施的持续性 经营行为，又称商事营业行为法。 2、企业法的性质： 本质上应属于商法的有机构成，并非属于商法邻近的独立法部门。 （二）企业法与商法关系的几种学说： 1、转化论。由维伦主张，认为商法应该转化为企业法，用企业概念代替商人概念，用经济 惯例代替商事交易。这种理论实质上是用现代企业制度中的主体标准来确立商法理论，源于 德国商法法系。 2、维持论。由海美尔针对转化论提出，认为客观标准是科学的，应该不断扩展客观主义的 范围，使商法成为调整所有商事活动的基本法。 3、等同论。日本学界通说，认为商法的调整对象就是企业，商法就是调整企业内部关系和 外部关系的基本法。从而，商法就是企业法。 4、分离论。美国为代表，认为二者的调整对象和宗旨各不相同，特别是公司法与商法更有 区别，应该分离。除《统一商法典》外制定有《美国模范商业公司法》。 （三）二者关系： 争论我国尚未见端倪，因为没有商事基本法。学界通说，企业法属于商法的构成部分。 第二章 商法的基本原则和立法体例 教学时数：6 学时 教学基本要求：通过本章的学习使学生掌握商法基本原则的含义和基本原则具体有那 些，以及商法立法体例的具体内涵、实行民商分立的必要性。特别是要掌握商业维持原则和 交易安全、迅捷原则的实现途径。要求学生掌握商事营业维持原则、商事营业双兼顾原则、 商事营业国家干预原则、商事主体严格法定原则、商事交易安全迅捷原则的基本内容，民商 合一与民商分立的体例之辩。 教学重点：五种商法基本原则、民商分立的内涵与意义； 教学难点：为什么现代中国应该采取民商分立的立法体例 第一节 商法的基本原则 一、概念与意义 （一）概念和载体：
1、概念 原则( principle)在法学上基础或本原的综合性、稳定性原理和准则,其特点在于:它不预 先设定任何具体的、确定的事实状态,没有规定具体的权利义务,更没有规定确定的法律后 果。但是,它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制 商法的基本原则指的是集中反映商事立法的价值追求目标,体现商事立法的技术依据源泉 因而成为商事立法、司法、仲裁和商事营业活动法理依据的根本准则 2、载体 不仅仅体现为现行有效的商事法律法规,也可能出现在司法判决、法律法规序言或一般规定 当中,也可能没有明确规定而是从宪法、法律或判决中推导出来,甚至直接来自于道德规范 或政治理论 (二)意义: 1、商事立法的指导方针 2、一切商事主体均应遵循的行为准则; 3、解释商事法律法规的法理依据 4、补充法律漏洞、发展学说判例的基础 (三)几点注意事项: 商法文化的灵魂与核心 1、经济上以工商业为本,政治上以自由民主为要,文化上以开放多元和兼容并蓄为根 2、中国现状:暴民政治、痞子文化 3、思想困惑:强耳舌而力持(陈寅恪语),包括洋务派的“中体西用”、新儒家的“返本开 新”、主流派的“中国特殊”等等 二、商事营业维持原则(效率) (一)概念:所谓商事营业维持,又称企业支持原则,指的是商事立法应当把维持商事企业 的经营和鼓励营业的发展作为宗旨 (二)理论基础:后期的重商主义。在经济学说史上,重商主义分为前期与晚期:前期流行 于15、16世纪,着眼点在于货币的占有上,因此又被称为“重金主义”、“货币差额论”,其 代表人物有英国的威廉·斯泰福和法国的蒙克来田:晚期重商主义流行于16世纪下半叶至 17世纪中叶,其基本思想是无工不富、无商不活,因此又被称为“重工主义”、“贸易差额 论”,代表人物英国的托马斯·曼和法国的柯尔培尔。马克思认为晚期重商主义才是“真正 的重商主义”,我们也是如此用法 (三)具体制度表现:企业设立过程中由“特许主义”向“准则主义”的演变,商事主体责 任由“无限责任”向“有限责任”的转移,最低资本额限制,风险分散和避免企业解体制度 (四)商事营业维持原则与“重农抑商” “重农抑商”出自韩非,在他看来,商业与商人对封建皇权的威胁至少有三:其一,商业经 营易于使人精于计算,从而民智开启,愚民之策难以实施;二是商业发展易于使农民脱离土 地束缚,游走之民不利于封建统治:三是商业经营易于使人产生逐利和投机心理,韩非称其 为“猾民”。 三、商事营业双兼顾原则(公平) (一)概念:指的是商事主体在通过营业方式追求自身利益时,依法必须兼顾他人利益和社 会公共利益需要的规则 二)理论基础:适法范畴的澄清。适法范畴源于古罗马法,是与违法相对应的概念。而在 我国法理学和民商法学界,一直存在将适法等同于合法的现象,例如关于法律行为的法律定 义。在大陆法系,适法只是意味着某一特定行为的实施不为立法所禁止;而合法则又意味着
12 1、概念： 原则（principle）在法学上基础或本原的综合性、稳定性原理和准则，其特点在于：它不预 先设定任何具体的、确定的事实状态，没有规定具体的权利义务，更没有规定确定的法律后 果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。 商法的基本原则指的是集中反映商事立法的价值追求目标，体现商事立法的技术依据源泉， 因而成为商事立法、司法、仲裁和商事营业活动法理依据的根本准则。 2、载体： 不仅仅体现为现行有效的商事法律法规，也可能出现在司法判决、法律法规序言或一般规定 当中，也可能没有明确规定而是从宪法、法律或判决中推导出来，甚至直接来自于道德规范 或政治理论。 （二）意义： 1、商事立法的指导方针； 2、一切商事主体均应遵循的行为准则； 3、解释商事法律法规的法理依据 4、补充法律漏洞、发展学说判例的基础。 （三）几点注意事项： 商法文化的灵魂与核心 1、经济上以工商业为本，政治上以自由民主为要，文化上以开放多元和兼容并蓄为根； 2、中国现状：暴民政治、痞子文化； 3、思想困惑：强耳舌而力持（陈寅恪语），包括洋务派的“中体西用”、新儒家的“返本开 新”、主流派的“中国特殊”等等。 二、商事营业维持原则（效率） （一）概念：所谓商事营业维持，又称企业支持原则，指的是商事立法应当把维持商事企业 的经营和鼓励营业的发展作为宗旨。 （二）理论基础：后期的重商主义。在经济学说史上，重商主义分为前期与晚期：前期流行 于 15、16 世纪，着眼点在于货币的占有上，因此又被称为“重金主义”、“货币差额论”，其 代表人物有英国的威廉·斯泰福和法国的蒙克来田；晚期重商主义流行于 16 世纪下半叶至 17 世纪中叶，其基本思想是无工不富、无商不活，因此又被称为“重工主义”、“贸易差额 论”，代表人物英国的托马斯·曼和法国的柯尔培尔。马克思认为晚期重商主义才是“真正 的重商主义”，我们也是如此用法。 （三）具体制度表现：企业设立过程中由“特许主义”向“准则主义”的演变，商事主体责 任由“无限责任”向“有限责任”的转移，最低资本额限制，风险分散和避免企业解体制度 等。 （四）商事营业维持原则与“重农抑商”： “重农抑商”出自韩非，在他看来，商业与商人对封建皇权的威胁至少有三：其一，商业经 营易于使人精于计算，从而民智开启，愚民之策难以实施；二是商业发展易于使农民脱离土 地束缚，游走之民不利于封建统治；三是商业经营易于使人产生逐利和投机心理，韩非称其 为“猾民”。 三、商事营业双兼顾原则（公平） （一）概念：指的是商事主体在通过营业方式追求自身利益时，依法必须兼顾他人利益和社 会公共利益需要的规则。 （二）理论基础：适法范畴的澄清。适法范畴源于古罗马法，是与违法相对应的概念。而在 我国法理学和民商法学界，一直存在将适法等同于合法的现象，例如关于法律行为的法律定 义。在大陆法系，适法只是意味着某一特定行为的实施不为立法所禁止；而合法则又意味着
不为立法所禁止的那些行为,其事实构成因素全部符合成文的法律规范。澄清之,有助于商 事立法对于商事违法行为的认定和禁止,从而兼顾商事主体和社会公共利益 (三)商事营业双兼顾与“公平观念”: 道德公平与法律公平,绝对公平与相对公平,他主公平与自主公平。 四、商事营业国家干预原则 (一)概念:指的是国家从其自身的职能和目的出发对社会经济生活以权力行使的方式所作 的控制与调节。在法的理论上,国家干预是与私人自治相对而言的,一般又分为两种方式 其一直接干预,是国家行使统治权对社会生活进行控制的事实;其二是间接干预,是国家通 过立法权的行使促进私人自治系统技能提高和完善的方式。我们就是在第二种意义上使用 的,也可称为正当干预和适当干预。 (二)理论基础:政治国家与市民社会理论。政治国家是市民社会的工具,因为人之恶性的 存在,使得维持与保障市民社会的正义和秩序成为国家的任务之一,其目的在于弥补与提高 私人自治机制的机能,并防止私人自治机制消极作用危害社会。 (三)正当干预和适当干预的表现:法无明文授权,则国家干预为侵权:对商事主体,法无 明文禁止即为自治空间。 (四)应该澄清的几对概念: 国家干预与国家包揽:国家干预与国家利益;国家干预与国家本位 五、商事主体严格法定原则: (一)概念:又称主体市场准入原则,指的是商事主体只能按照法律的规定设置其类型和内 容等,而不能任意设定。 (二)具体表现: 1、商主体类型法定:指的是商法对于商主体的类型加以强行法规制,并禁止当事人任意创 设非典型性主体的法律要求。在我国目前的法制实践中,关于商主体存在着种类过于繁多 主体类型交叉以及具体标准不确定等问题(责任性质、经济性质、设立要求、理论划分等) 因而造成实践中的混乱。正在制定中的《商业登记法》有望改变这种局面。 2、商主体内容法定:指的是商法对于各种类型商主体的财产关系和组织关系加以强行法规 制,禁止当事人创设或经变更形成非规范性关系的法律要求。主要是同一类型商主体,在财 产归属、利润分配、责任承担、注册资金规模、商业税收标准和内部组织关系等方面具有相 同性质,不允许自由设定 3、商主体公示:指的是商法对于主体的登记内容设有强制性公示要求。参见“商业登记” 节 (三)我国目前情况下强调这一原则的意义 澄清商事主体人格与其权义能力的关系:人格属于事实判断问题,而权义能力则是既含 有事实判断色彩,又含有价值判断色彩且以后者为主的混合型判断范畴 六、商事交易安全、迅捷原则 (一)概念:指的是商法在规制商事交易过程中,对于安全与迅捷两个基本价值取向,应该 善加平衡的法律要求。如何衡平,则是衡量一国商法立法技术的标准,当然应该从实践效果 上判断。 (二)保障商事交易安全的措施主要有: 1、信息披露制度,主旨在于增强商事交易的透明度。如各种强制公示制度、众多的通知义 务,尤其在证券交易中更是明显 2、意思推定制度,主旨在于促进当事人相互间的信赖关系。如德国商法上的商业备忘录、 商业通知书等。 3、无因性制度,主旨在于将基础行为的效力与派生性行为分离。在票据法上应用最为广泛
13 不为立法所禁止的那些行为，其事实构成因素全部符合成文的法律规范。澄清之，有助于商 事立法对于商事违法行为的认定和禁止，从而兼顾商事主体和社会公共利益。 （三）商事营业双兼顾与“公平观念”： 道德公平与法律公平，绝对公平与相对公平，他主公平与自主公平。 四、商事营业国家干预原则 （一）概念：指的是国家从其自身的职能和目的出发对社会经济生活以权力行使的方式所作 的控制与调节。在法的理论上，国家干预是与私人自治相对而言的，一般又分为两种方式： 其一直接干预，是国家行使统治权对社会生活进行控制的事实；其二是间接干预，是国家通 过立法权的行使促进私人自治系统技能提高和完善的方式。我们就是在第二种意义上使用 的，也可称为正当干预和适当干预。 （二）理论基础：政治国家与市民社会理论。政治国家是市民社会的工具，因为人之恶性的 存在，使得维持与保障市民社会的正义和秩序成为国家的任务之一，其目的在于弥补与提高 私人自治机制的机能，并防止私人自治机制消极作用危害社会。 （三）正当干预和适当干预的表现：法无明文授权，则国家干预为侵权；对商事主体，法无 明文禁止即为自治空间。 （四）应该澄清的几对概念： 国家干预与国家包揽；国家干预与国家利益；国家干预与国家本位。 五、商事主体严格法定原则： （一）概念：又称主体市场准入原则，指的是商事主体只能按照法律的规定设置其类型和内 容等，而不能任意设定。 （二）具体表现： 1、商主体类型法定：指的是商法对于商主体的类型加以强行法规制，并禁止当事人任意创 设非典型性主体的法律要求。在我国目前的法制实践中，关于商主体存在着种类过于繁多、 主体类型交叉以及具体标准不确定等问题（责任性质、经济性质、设立要求、理论划分等）， 因而造成实践中的混乱。正在制定中的《商业登记法》有望改变这种局面。 2、商主体内容法定：指的是商法对于各种类型商主体的财产关系和组织关系加以强行法规 制，禁止当事人创设或经变更形成非规范性关系的法律要求。主要是同一类型商主体，在财 产归属、利润分配、责任承担、注册资金规模、商业税收标准和内部组织关系等方面具有相 同性质，不允许自由设定。 3、商主体公示：指的是商法对于主体的登记内容设有强制性公示要求。参见“商业登记” 一节。 （三）我国目前情况下强调这一原则的意义： 澄清商事主体人格与其权义能力的关系：人格属于事实判断问题，而权义能力则是既含 有事实判断色彩，又含有价值判断色彩且以后者为主的混合型判断范畴。 六、商事交易安全、迅捷原则： （一）概念：指的是商法在规制商事交易过程中，对于安全与迅捷两个基本价值取向，应该 善加平衡的法律要求。如何衡平，则是衡量一国商法立法技术的标准，当然应该从实践效果 上判断。 （二）保障商事交易安全的措施主要有： 1、信息披露制度，主旨在于增强商事交易的透明度。如各种强制公示制度、众多的通知义 务，尤其在证券交易中更是明显。 2、意思推定制度，主旨在于促进当事人相互间的信赖关系。如德国商法上的商业备忘录、 商业通知书等。 3、无因性制度，主旨在于将基础行为的效力与派生性行为分离。在票据法上应用最为广泛
另外抗辩事由(如代理、保证等)的分离也是。 4、严格责任。参见“商法调整方法”。 (三)保障商事交易迅捷的措施主要有: 1、短期时效主义:旨在于推动商事交易纠纷的迅速解决,以免长期处于不确定状态,它以 牺牲债权人的时效利益为代价换取交易迅捷的社会利益,由此体现了商法的价值取向 2、程序简化主义:也称商事交易定型化,包括交易形态的定型化和交易客体的定型化。前 者指商法通过强行规则先规定若干典型交易模式,以便当事人选择使用,从而避免个别协商 造成的交易成本的浪费:后者指交易对象的商品化和证券化,主要针对权利、无形资产和大 宗货物等 3、交易意思的外观准据主义:参见“商法调整方法”。 附:1996年10月1日起施行的《韩国商法典》修改的部分便捷制度 1、改签名盖章为可选择盖章或签名 2、允许利用电脑信息处理帐簿,并将其保存年限从10年缩短到5年。 3、便于设立公司,申请人数从7减到3人以上,废除只有发起人才能以实物出资的限制, 缓和检查员调查制度。 4、顺利召开股东大会普通决议,由所持股份占总发行股票的过半数股东出席改为表决权过 半数或股票总数的14以上,废除了议事人数限制 第二节商法的立法体例 、概念和意义: (一)立法体例的概念 1、概念:所谓商法的立法体例,又称商法的立法形式,指的是缘于近代以来大陆法系为主 的成文法运动,而由各国立法所展现的关于民商两法关系的各种模式 2、说明:谈及商法的立法体例,应该以大陆法系近代以来的民族立法为参照,原因如下 其一,古代立法是“诸法合一”的,并且商法尚未出现;其二,英美法系以判例法为传统, 虽然两大法系有融合的趋势,但其只能作为参考 (二)研究的意义: 1、反对观点:有人认为,“民商合一也罢,民商分立也罢,都只不过是反映了立法者对于民 法体系与商法体系的不同编纂技术而已”(参见《法学硏究》1997年第一期,第46页),徐 学鹿教授甚至认为这是一个“理论陷阱”,认为没有研究的必要 2、意义 其一,商法独立化的客观需要。在法学领域,商法与民法同属私法,二者关系纠缠不清。在 我国又以“商法是民法的特别法”为主流观点,这与商法独立的要求是相互矛盾的,并且违 背法学的位阶。 其二,这一问题是智识性和科学性极强的问题。法学学科的独立和分化是智识发达的结果, 也是科学精神和科学态度的产物,同时又是人类分工细化的法律描述 其三,建立市场经济的客观要求。在计划经济下,有人主张商法是资本主义市场经济的产物, 这种认识并不是单纯的技术问题,而是落后的意识形态和思维形式的产物,没有孤立的立法 技术和方法 需要明确的几个范畴: (一)形式商法和实质商法:前者是指在民商分立的国家,专门以“商法典”命名的商法 在这些国家,还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法,被视为商法的特别 法。后者主要指民商合一的国家,没有形式上独立的商法典,但有规范商事关系的法律。这 些规范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中,当然最主要还是各商事单行法
14 另外抗辩事由（如代理、保证等）的分离也是。 4、严格责任。参见“商法调整方法”。 （三）保障商事交易迅捷的措施主要有： 1、短期时效主义：旨在于推动商事交易纠纷的迅速解决，以免长期处于不确定状态，它以 牺牲债权人的时效利益为代价换取交易迅捷的社会利益，由此体现了商法的价值取向。 2、程序简化主义：也称商事交易定型化，包括交易形态的定型化和交易客体的定型化。前 者指商法通过强行规则先规定若干典型交易模式，以便当事人选择使用，从而避免个别协商 造成的交易成本的浪费；后者指交易对象的商品化和证券化，主要针对权利、无形资产和大 宗货物等。 3、交易意思的外观准据主义：参见“商法调整方法”。 附：1996 年 10 月 1 日起施行的《韩国商法典》修改的部分便捷制度 1、改签名盖章为可选择盖章或签名； 2、允许利用电脑信息处理帐簿，并将其保存年限从 10 年缩短到 5 年。 3、便于设立公司，申请人数从 7 减到 3 人以上，废除只有发起人才能以实物出资的限制， 缓和检查员调查制度。 4、顺利召开股东大会普通决议，由所持股份占总发行股票的过半数股东出席改为表决权过 半数或股票总数的 1/4 以上，废除了议事人数限制。 第二节 商法的立法体例 一、概念和意义： （一）立法体例的概念： 1、概念：所谓商法的立法体例，又称商法的立法形式，指的是缘于近代以来大陆法系为主 的成文法运动，而由各国立法所展现的关于民商两法关系的各种模式。 2、说明：谈及商法的立法体例，应该以大陆法系近代以来的民族立法为参照，原因如下： 其一，古代立法是“诸法合一”的，并且商法尚未出现；其二，英美法系以判例法为传统， 虽然两大法系有融合的趋势，但其只能作为参考。 （二）研究的意义： 1、反对观点：有人认为，“民商合一也罢，民商分立也罢，都只不过是反映了立法者对于民 法体系与商法体系的不同编纂技术而已”（参见《法学研究》1997 年第一期，第 46 页），徐 学鹿教授甚至认为这是一个“理论陷阱”，认为没有研究的必要。 2、意义： 其一，商法独立化的客观需要。在法学领域，商法与民法同属私法，二者关系纠缠不清。在 我国又以“商法是民法的特别法”为主流观点，这与商法独立的要求是相互矛盾的，并且违 背法学的位阶。 其二，这一问题是智识性和科学性极强的问题。法学学科的独立和分化是智识发达的结果， 也是科学精神和科学态度的产物，同时又是人类分工细化的法律描述。 其三，建立市场经济的客观要求。在计划经济下，有人主张商法是资本主义市场经济的产物， 这种认识并不是单纯的技术问题，而是落后的意识形态和思维形式的产物，没有孤立的立法 技术和方法。 二、需要明确的几个范畴： （一）形式商法和实质商法：前者是指在民商分立的国家，专门以“商法典”命名的商法。 在这些国家，还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法，被视为商法的特别 法。后者主要指民商合一的国家，没有形式上独立的商法典，但有规范商事关系的法律。这 些规范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中，当然最主要还是各商事单行法
(二)广义商法和狭义商法:这种分类是对实质意义上的商法的进一步划分,前者是泛指调 整商事关系的法律规范的总称,既包括国际商法又包括国内商法。后者则只是国内商法中的 私法部分。 商事法图式 商事法:1、形式的商事法一一系指民商分立国家所制定的法典,而命以“商法”之名而言,如法、德、日、美等商事法是 2、实质的商事法:(1)含义——系指以商事为其规范对象之各种法规而言,如瑞土、土耳其、泰国、俄罗斯以及我国 民国时期的商事法是。 (2)广义的商事法国际商事法:A、联合国国际贸易买卖公约、国际邮政与电话公约等 B、船舶碰撞与海难救助统一公约及其他有关商事统一公约 C、两国间友好通商航海公约 D、国际间共同遵守的商事习惯法 国内商事法:商事公法——宪法、行政法、刑法、诉讼法中关于商事的规定 商事私法—一民商分立国家:商法典、商事特别法、商事习惯 民商合一国家:民法中有关商事的规定、关于 商事的民事特别法、有关商事的民事习惯法 狭义的商事法—一专指国内商法中的商事私法而言 3、大陆法系商法——分法国法系和德国法系 4、英美法系商法——分普通法、衡平法、习惯法、制定法 5、按时代划分—一古代商法、中世纪商法、近现代商法 注:此表选自张国键《商事法论》第8页 三、几种主要的商事立法体例 由于英美国家传统上主要采取商事习惯法、商事判例法和成文法相结合的形式,所以,严格 讲,这些国家一般不存在民商分立和民商合一的概念 (一)民商分立模式: 1、概念:指的是基于民商同源但不同宗旨、不同立法技术,从而不同体的观念的支配,从 而将商法典与民法典彼此两立的立法体例。目前采用此种的主要有欧洲的法、德、奥、比 葡、西等20多个国家,亚洲的日、韩、印度、印度尼西亚、土等10多个国家,还有非洲的 阿尔及利亚、埃及等,美洲的巴西、墨西哥等国 2、采用理由 (1)商品经济(市场经济)的发展是民商分立的经济根源; (2)商法有独特的调整对象是民商分立的理论基础 (3)商法有独特的调整方法是民商分立的准则依据 (4)从历史上考察民商法律制度早就存在分立 (5)现代各国民商法理论,一般均承认商事规范和民事规范在制度上存在若干差异点; (6)从当今世界商事立法的发展趋势看,主要是民商分立,而非民商合 3、说明:现在主张民商分立的各国主要以商法典为基础,同时制定各种商事单行法(也称 为“复合模式”) (二)民商合一模式: 1、概念:指的是以民商私法同理,特别是以民法的商法化作为根据,因而将民商统一立法 的体例类型。采用的国家主要有瑞士、意大利(1942年转向)、瑞典、蒙古、我国台湾地区
15 （二）广义商法和狭义商法：这种分类是对实质意义上的商法的进一步划分，前者是泛指调 整商事关系的法律规范的总称，既包括国际商法又包括国内商法。后者则只是国内商法中的 私法部分。 商事法图式 商事法：1、形式的商事法——系指民商分立国家所制定的法典，而命以“商法”之名而言，如法、德、日、美等商事法是。 2、实质的商事法：（1）含义——系指以商事为其规范对象之各种法规而言，如瑞士、土耳其、泰国、俄罗斯以及我国 民国时期的商事法是。 （2）广义的商事法国际商事法：A、联合国国际贸易买卖公约、国际邮政与电话公约等 B、船舶碰撞与海难救助统一公约及其他有关商事统一公约 C、两国间友好通商航海公约 D、国际间共同遵守的商事习惯法 国内商事法：商事公法——宪法、行政法、刑法、诉讼法中关于商事的规定 商事私法——民商分立国家：商法典、商事特别法、商事习惯 法 —— 民商合一国家：民法中有关商事的规定、关于 商事的民事特别法、有关商事的民事习惯法 狭义的商事法——专指国内商法中的商事私法而言。 3、大陆法系商法——分法国法系和德国法系 4、英美法系商法——分普通法、衡平法、习惯法、制定法 5、按时代划分——古代商法、中世纪商法、近现代商法 注：此表选自张国键《商事法论》第 8 页 三、几种主要的商事立法体例： 由于英美国家传统上主要采取商事习惯法、商事判例法和成文法相结合的形式，所以，严格 讲，这些国家一般不存在民商分立和民商合一的概念。 （一）民商分立模式： 1、概念：指的是基于民商同源但不同宗旨、不同立法技术，从而不同体的观念的支配，从 而将商法典与民法典彼此两立的立法体例。目前采用此种的主要有欧洲的法、德、奥、比、 葡、西等 20 多个国家，亚洲的日、韩、印度、印度尼西亚、土等 10 多个国家，还有非洲的 阿尔及利亚、埃及等，美洲的巴西、墨西哥等国。 2、采用理由： （1）商品经济（市场经济）的发展是民商分立的经济根源； （2）商法有独特的调整对象是民商分立的理论基础； （3）商法有独特的调整方法是民商分立的准则依据； （4）从历史上考察民商法律制度早就存在分立； （5）现代各国民商法理论，一般均承认商事规范和民事规范在制度上存在若干差异点； （6）从当今世界商事立法的发展趋势看，主要是民商分立，而非民商合一。 3、说明：现在主张民商分立的各国主要以商法典为基础，同时制定各种商事单行法（也称 为“复合模式”）。 （二）民商合一模式： 1、概念：指的是以民商私法同理，特别是以民法的商法化作为根据，因而将民商统一立法 的体例类型。采用的国家主要有瑞士、意大利（1942 年转向）、瑞典、蒙古、我国台湾地区 等