《西方法律思想简史》 byJ·M·凯利王笑红泽译汪庆华校 < center><b>作为起点的希腊</b></ center 希腊在文明史上居于特殊地位,这不仅仅因为希腊的文学形式和视觉艺术达到了后世视为经典的、作为卓 越之永恒标准的高度。而且,也因为希腊人是欧洲最初开始认识世界的民族,在希腊,反思性的思考和辩论成 为有教养之士的习惯:对于一些人来说,这种思考和辩论是训练,对另外一些人来说,它是其职业。希腊人的 认识并不局限于对物理世界和宇宙的观察,埃及人和巴比伦人在这方面已先于希腊人而行之。但是,希腊人的 认识扩展到了人类自身、人在事物秩序中所处的位置、人类社会的特质以及规制人类社会之最佳途径 其他古代民族中有祭司和先知,他们的训诚或诗意的观察包括了关乎人类本性和道德的箴言:比如,犹太 人《旧约》中的许多内容就可归入此类。与此相似,其他但凡有法律的民族必定有能力理解法律的功能,以及 怎样才能使这一理性最好地服务于其特定目的:从美索布达米亚的文明中可以推断出这一点,在其废墟中挖掘 了巴比伦王国的汉谟拉比法典(约公元前1800年)和艾希奴那( Shuna)法律(比汉谟拉比法典还要早200 年)。这一时期比希腊文明的鼎盛期还要早1500年。然而,只有在希腊民族,对人类与法律、正义之关系的 客观探讨才演变为有教养之士的活动,并得以书面记载,从此成为了绵延不绝的欧洲传统的一部分,因此, 谈西方的反思性法理学或欧洲的法律思想,务必要从希腊开始 < center><b>比较年代学</b></ center> 如果我们如大多历史学家、演说家和哲学家认同的那样,认为古希腊时代以伯里克利之死为开端,以亚历 山大大帝和亚里士多德之死为终结(约公元前420-320年),并从希腊人的视角观察欧洲的其余部分,首先, 我们将会看到罗马,另一个起源于欧洲的伟大民族,彼时尚未登上历史舞台。在伯里克利时代,罗马还不过是 平静的台伯河口的一个较大的市镇,罗马人是意大利半岛的国家之一,语言属于意大利语系(罗马人把那一地 称为拉丁姆,即拉丁)。尽管罗马在那时就已受到希腊的影响,但这种影响部分由北方强大而神秘的伊特鲁 里亚文明所促成,部分直接来源于希腊诸城邦与罗马南部的毗邻。希腊对意大利和西西里的征服远在公元前8 世纪即宣告开始。直到今天,一些城镇的名字,例如那不勒斯、巴勒莫、塔兰托和叙拉古,仍可作为当时征服 的明证。但是,那时罗马的力量仅仅及于其内陆地区,其面积甚至比今天的爱尔兰最小的郡还要小得多;罗马 自与迦太基的战争之后开始了其帝国征服的道路,但对海外地区的征服还是100余年之后的事情。事实上,公 元前420年,那些居住于意大利半岛南部的人比希腊人更有可能晓得罗马的存在。希腊人最初注意到罗马似乎 是在公元前387年,此时高卢的凯尔特人攻入了罗马城,并大肆进行洗劫。当此之时,罗马并没有在希腊大陆 掀起任何轩然大波。直到100年后,希腊的伊庇鲁斯王皮拉士进攻意大利南部,被罗马人打败 由于欧洲的版图向西、向北延伸,在这个时期的希腊人眼中,罗马人多少不过是个尚未开化的民族,居住 于蛮荒之地( barb arian,即 barb aroi,估计这个词是模仿了外人的笨拙发音而产生的)。希腊人对居住在今天 的俄国南部的斯基台人有粗略了解:他们也大概地知道凯尔特人是没有稳定的政治边界以及制度的一族。当时, 这些凯尔特人的居住地(根据现代考古学)横贯中欧,从黑海直到爱尔兰。而古希腊的版图西部和北部为地中 海海岸所限制:希腊人的领土差不多终止于直布罗陀海峡附近海域。历史学家希罗多德写作的年代恰好在我们
《西方法律思想简史》 by J·M·凯利 王笑红/译 汪庆华校 <center><b>作为起点的希腊</b></center> 希腊在文明史上居于特殊地位，这不仅仅因为希腊的文学形式和视觉艺术达到了后世视为经典的、作为卓 越之永恒标准的高度。而且，也因为希腊人是欧洲最初开始认识世界的民族，在希腊，反思性的思考和辩论成 为有教养之士的习惯；对于一些人来说，这种思考和辩论是训练，对另外一些人来说，它是其职业。希腊人的 认识并不局限于对物理世界和宇宙的观察，埃及人和巴比伦人在这方面已先于希腊人而行之。但是，希腊人的 认识扩展到了人类自身、人在事物秩序中所处的位置、人类社会的特质以及规制人类社会之最佳途径。 其他古代民族中有祭司和先知，他们的训诫或诗意的观察包括了关乎人类本性和道德的箴言；比如，犹太 人《旧约》中的许多内容就可归入此类。与此相似，其他但凡有法律的民族必定有能力理解法律的功能，以及 怎样才能使这一理性最好地服务于其特定目的；从美索布达米亚的文明中可以推断出这一点，在其废墟中挖掘 了巴比伦王国的汉谟拉比法典（约公元前 1800 年）和艾希奴那（Eshnuna）法律（比汉谟拉比法典还要早 200 年）。这一时期比希腊文明的鼎盛期还要早 1500 年。然而，只有在希腊民族，对人类与法律、正义之关系的 客观探讨才演变为有教养之士的活动，并得以书面记载，从此成为了绵延不绝的欧洲传统的一部分，因此，要 谈西方的反思性法理学或欧洲的法律思想，务必要从希腊开始。 <center><b>比较年代学</b></center> 如果我们如大多历史学家、演说家和哲学家认同的那样，认为古希腊时代以伯里克利之死为开端，以亚历 山大大帝和亚里士多德之死为终结（约公元前 420-320 年），并从希腊人的视角观察欧洲的其余部分，首先， 我们将会看到罗马，另一个起源于欧洲的伟大民族，彼时尚未登上历史舞台。在伯里克利时代，罗马还不过是 平静的台伯河口的一个较大的市镇，罗马人是意大利半岛的国家之一，语言属于意大利语系（罗马人把那一地 区称为拉丁姆，即拉丁）。尽管罗马在那时就已受到希腊的影响，但这种影响部分由北方强大而神秘的伊特鲁 里亚文明所促成，部分直接来源于希腊诸城邦与罗马南部的毗邻。希腊对意大利和西西里的征服远在公元前 8 世纪即宣告开始。直到今天，一些城镇的名字，例如那不勒斯、巴勒莫、塔兰托和叙拉古，仍可作为当时征服 的明证。但是，那时罗马的力量仅仅及于其内陆地区，其面积甚至比今天的爱尔兰最小的郡还要小得多；罗马 自与迦太基的战争之后开始了其帝国征服的道路，但对海外地区的征服还是 100 余年之后的事情。事实上，公 元前 420 年，那些居住于意大利半岛南部的人比希腊人更有可能晓得罗马的存在。希腊人最初注意到罗马似乎 是在公元前 387 年，此时高卢的凯尔特人攻入了罗马城，并大肆进行洗劫。当此之时，罗马并没有在希腊大陆 掀起任何轩然大波。直到 100 年后，希腊的伊庇鲁斯王皮拉士进攻意大利南部，被罗马人打败。 由于欧洲的版图向西、向北延伸，在这个时期的希腊人眼中，罗马人多少不过是个尚未开化的民族，居住 于蛮荒之地（barbarian，即 barbaroi，估计这个词是模仿了外人的笨拙发音而产生的）。希腊人对居住在今天 的俄国南部的斯基台人有粗略了解；他们也大概地知道凯尔特人是没有稳定的政治边界以及制度的一族。当时， 这些凯尔特人的居住地（根据现代考古学）横贯中欧，从黑海直到爱尔兰。而古希腊的版图西部和北部为地中 海海岸所限制；希腊人的领土差不多终止于直布罗陀海峡附近海域。历史学家希罗多德写作的年代恰好在我们
所限定的时段之前,他谈到了多瑙河、比利牛斯山和内陆的凯尔特,但没有提到爱尔兰和不列颠。埃拉托斯特 尼是我们所限定的时段之后100年的亚历山大图书馆的馆长,尽管他提到了爱尔兰和不列颠(他依据的或许是 贸易链末尾环节的商人提供的信息),但对它们并未作任何介绍。雅典和斯巴达之间进行伯罗奔尼撒战争(公 元前431-404年)的年代完全是希腊,甚至罗马(在远为不完满的意义上)的历史时期,此时爱尔兰还没有踏 上历史的舞台:考古学和文献学的研究表明,在那个时期,凯尔特人向爱尔兰和不列颠的移民已经开始,但直 到伯罗奔尼撒战争250年后凯尔特人才开始向爱尔兰大规模移民。于是,历史走到了这样一个时期,古代雅典 文明的正午阳光,罗马共和国的依稀晨曦以及爱尔兰为时短暂的暗夜(唯一打破这这暗夜的是费尔·伯格 ( Fir Bulg)和图尔萨·德·达南( Tuaha de danann)的英雄传说)同时呈现在历史的天空下。 cente><b>古希腊的政治结构</b></ center 在我们所关注的整个历史时期,希腊人生活的世界并不是一个单一的希腊国家。在公元前7-4世纪,希腊 人使用的是一、两种希腊方言。他们通过语言和文化的亲和性辩识其共享的希腊民族性。希腊人散布于希腊大 陆、爱琴岛、东部的小亚细亚群岛、西西里海岸、意大利南部、法国及西班牙的地中海海岸、利比亚、埃及 黑海,这些希腊人居住在数百个“城邦”之中。其中之一的雅典,以现代标准来看亦具相当规模,但这些城邦 差别很大,有的城邦小到几乎不大于现代世界的一个较大村庄以及区区一块腹地。这些城邦本质上都是独立的 政治实体:短暂的关系和地区的优势或会使一个城邦臣服于另一个城邦,这种臣服的外在表现是进贡金钱、船 只,缔结强迫的军事联盟,或者,在城邦之间发生冲突的时候,达成有利于占优势地位一方的决议:但是这些 条件,甚至在多个城邦共同臣服于强大的雅典城邦,以致于我们可以说存在着一个雅典“帝国”的时候,这 事实也并不意味着其他城邦独立主体资格的湮灭,它们在理论上仍然是自治的,亦即,可以制定自己的法律, 选择自己的政策。 相应地,当我们谈到希腊文学和希腊法律(也许被谈得更多)的时候,我们的所指与罗马文学和罗马法律 这样的语词包含的概念远远不同。希腊文学和诗歌有强烈的语言差别,而罗马创设了自己的语言,即拉丁文作 为意大利半岛和他们统治下的地中海大部分地区的通用语。与此相似,罗马法意味着多少是统一的领主国家精 心制定出来的法律,而“希腊法律”则是一个不那么严密的表述,指的是希腊语言和文化之下的居民定居的众 多政治单位制定的诸多法典和规则。我们可以识别出反映诸城邦法律制度之间宽泛家族相似性的某些特征,但 统一的希腊法律制度从未存在于古典时代,因为从未存在过一个一统的希腊国家 在对希腊文明所作的一切研究中,对雅典的关注总占大部分的分量,雅典往往被视为希腊的同义语。这是 因为,一直到她因在与斯巴达的伯罗奔尼撒战争中失利而迅速衰落以前,在希腊的数百个城邦中,其他城邦在 人口、实力、影响、财富、艺术、文学诸方面都只能望雅典之项背。无论如何,在于我们的主题而言重要的领 域,她的衰落并不明显:因为雅典修辞学上的伟大人物,演说家德摩斯梯尼、利西阿斯、伊索克拉底、爱瑟斯 以及哲学上的伟大人物柏拉图和苏格拉底皆属于伯罗奔尼撒战争之后的那个世纪:柏拉图的老师苏格拉底在战 争结束不久后被处以死刑。希腊哲学的幼年时期大半在伊奥尼亚(希腊人对小亚细亚西海岸的称呼,即今天的 土耳其)度过:但是,正如那些伟大人物已经表明的那样,它的成熟是在雅典。公元前5世纪,也是希腊悲剧 (埃斯库罗斯、索福克勒斯及欧里庇得斯)、喜剧(阿里斯托芬)、以及历史学(修昔底德)和雕刻艺术的成 熟时刻。由于公元前5世纪和4世纪的雅典向我们贡献了卓越的文学作品,我们得以对雅典城邦的生活、政治 以及法律生活有较之其他城邦更多的了解(与希腊为敌的斯巴达与希腊非常不同,它的文化崇尚武力,它是庸 俗而没有自己的文学的)。然而,若就此认为雅典的宪法和法律规则反映在其他城邦的相似规则中则是完全错 误的。尽管上文提到反映希腊城邦之间的法律总体上存在着家族相似性,但希腊城邦的政治制度有宽泛的差异, 从君主制、僭主政治(在这一时期,大多数是位于西西里的城邦)、寡头政治到民主制,许多地方频频通过革 命从一种制度切换到另一种,就像它们的语言一样多变:尽管我们对希腊城邦的法律制度的了解极不完整,但
所限定的时段之前，他谈到了多瑙河、比利牛斯山和内陆的凯尔特，但没有提到爱尔兰和不列颠。埃拉托斯特 尼是我们所限定的时段之后 100 年的亚历山大图书馆的馆长，尽管他提到了爱尔兰和不列颠（他依据的或许是 贸易链末尾环节的商人提供的信息），但对它们并未作任何介绍。雅典和斯巴达之间进行伯罗奔尼撒战争（公 元前 431-404 年）的年代完全是希腊，甚至罗马（在远为不完满的意义上）的历史时期，此时爱尔兰还没有踏 上历史的舞台；考古学和文献学的研究表明，在那个时期，凯尔特人向爱尔兰和不列颠的移民已经开始，但直 到伯罗奔尼撒战争 250 年后凯尔特人才开始向爱尔兰大规模移民。于是，历史走到了这样一个时期，古代雅典 文明的正午阳光，罗马共和国的依稀晨曦以及爱尔兰为时短暂的暗夜（唯一打破这这暗夜的是费尔·伯格 （Fir Bulg）和图尔萨·德·达南（Tuaha Dé Danann）的英雄传说）同时呈现在历史的天空下。 <center><b>古希腊的政治结构</b></center> 在我们所关注的整个历史时期，希腊人生活的世界并不是一个单一的希腊国家。在公元前 7-4 世纪，希腊 人使用的是一、两种希腊方言。他们通过语言和文化的亲和性辩识其共享的希腊民族性。希腊人散布于希腊大 陆、爱琴岛、东部的小亚细亚群岛、西西里海岸、意大利南部、法国及西班牙的地中海海岸、利比亚、埃及、 黑海，这些希腊人居住在数百个“城邦”之中。其中之一的雅典，以现代标准来看亦具相当规模，但这些城邦 差别很大，有的城邦小到几乎不大于现代世界的一个较大村庄以及区区一块腹地。这些城邦本质上都是独立的 政治实体；短暂的关系和地区的优势或会使一个城邦臣服于另一个城邦，这种臣服的外在表现是进贡金钱、船 只，缔结强迫的军事联盟，或者，在城邦之间发生冲突的时候，达成有利于占优势地位一方的决议；但是这些 条件，甚至在多个城邦共同臣服于强大的雅典城邦，以致于我们可以说存在着一个雅典“帝国”的时候，这一 事实也并不意味着其他城邦独立主体资格的湮灭，它们在理论上仍然是自治的，亦即，可以制定自己的法律， 选择自己的政策。 相应地，当我们谈到希腊文学和希腊法律（也许被谈得更多）的时候，我们的所指与罗马文学和罗马法律 这样的语词包含的概念远远不同。希腊文学和诗歌有强烈的语言差别，而罗马创设了自己的语言，即拉丁文作 为意大利半岛和他们统治下的地中海大部分地区的通用语。与此相似，罗马法意味着多少是统一的领主国家精 心制定出来的法律，而“希腊法律”则是一个不那么严密的表述，指的是希腊语言和文化之下的居民定居的众 多政治单位制定的诸多法典和规则。我们可以识别出反映诸城邦法律制度之间宽泛家族相似性的某些特征，但 统一的希腊法律制度从未存在于古典时代，因为从未存在过一个一统的希腊国家。 在对希腊文明所作的一切研究中，对雅典的关注总占大部分的分量，雅典往往被视为希腊的同义语。这是 因为，一直到她因在与斯巴达的伯罗奔尼撒战争中失利而迅速衰落以前，在希腊的数百个城邦中，其他城邦在 人口、实力、影响、财富、艺术、文学诸方面都只能望雅典之项背。无论如何，在于我们的主题而言重要的领 域，她的衰落并不明显；因为雅典修辞学上的伟大人物，演说家德摩斯梯尼、利西阿斯、伊索克拉底、爱瑟斯 以及哲学上的伟大人物柏拉图和苏格拉底皆属于伯罗奔尼撒战争之后的那个世纪；柏拉图的老师苏格拉底在战 争结束不久后被处以死刑。希腊哲学的幼年时期大半在伊奥尼亚（希腊人对小亚细亚西海岸的称呼，即今天的 土耳其）度过；但是，正如那些伟大人物已经表明的那样，它的成熟是在雅典。公元前 5 世纪，也是希腊悲剧 （埃斯库罗斯、索福克勒斯及欧里庇得斯）、喜剧（阿里斯托芬）、以及历史学（修昔底德）和雕刻艺术的成 熟时刻。由于公元前 5 世纪和 4 世纪的雅典向我们贡献了卓越的文学作品，我们得以对雅典城邦的生活、政治 以及法律生活有较之其他城邦更多的了解（与希腊为敌的斯巴达与希腊非常不同，它的文化崇尚武力，它是庸 俗而没有自己的文学的）。然而，若就此认为雅典的宪法和法律规则反映在其他城邦的相似规则中则是完全错 误的。尽管上文提到反映希腊城邦之间的法律总体上存在着家族相似性，但希腊城邦的政治制度有宽泛的差异， 从君主制、僭主政治（在这一时期，大多数是位于西西里的城邦）、寡头政治到民主制，许多地方频频通过革 命从一种制度切换到另一种，就像它们的语言一样多变；尽管我们对希腊城邦的法律制度的了解极不完整，但
这种差异性也应在法律制度上有所投映 < center><b>关于希腊法律和法学理论的资料</b></ center 我们不能在希腊的法律文本中找到有关希腊法律历史的材料;在诸多知识领域极尽丰饶的希腊人,从未创 造出实践性的法律科学,一一这一贡献是由罗马法学家最初给出的。事实上,堪称为希腊法学著述之物是不存 在的,也没有迹象表明有人写过,甚至在雅典也没有迹象表明那里开展过法学教育。规制希腊人生活的法律存 在于别处:最好的资料莫过于刻在石头和青铜器上的法典或制定法的残骸断片,考古学家已经在希腊各地区发 现了一些。其中的大多数是不能确认的碎片,只有大约公元前450年左右的克里特的哥尔琴法典,既宏大又得 以保存完好。研究者也必须尽可能地寻找其他证据,主要是在各种文学形式中寻找:例如,我们从公元前四世 纪的演说家的演讲中可以对雅典的法律有相当的了解,另一方面,历史学家、哲学家乃至戏剧家的著作也提供 了有用的材料。关于后者的著作,在希腊化的埃及发现的古代文献( papan,,一种记录在纸草上的文献)给研 究者提供了许多。然而,若说我们能够对希腊最初的法律生活有所认识的话,荷马和赫西奥德的诗篇是我们唯 的依凭 与实际法律相区别的法学理论方面的情形也差不多是这个样子。希腊不存在有着明确法律导向的哲学分支 对诸如城邦的起源和地位、法律义务的渊源和法律与更高或更为基本的标准的关系这一类的问题,希腊没有专 门探讨它们的著作和理论。的确,许多文献记录了希腊对这些问题的观念,希腊的观念是后世以更为明确和有 序的方式所进行的研究的最初萌芽:但是,这些观念藏身于卷帙浩繁的文学作品中,许多文学作品对法理学的 历史作出了无意识的贡献:而希腊语中根本没有与法理学对应的语词(正如希腊语中没有与作为抽象观念存在 的“法律”对应的语词一样)。因而,历史学家们在写作那段历史的最初章节时,哲学著作是他们能够依赖的 当然首要但并非唯一的文献,他们也应注意当时的诗歌和戏剧。 < center><b>古希腊的法律和正义观念</b></ center 希腊早期最完整的作品是荷马史诗,《伊利亚特》(描述的是特洛伊战争)和《奥德塞》(叙述了希腊人 奥德塞返乡途中的奇遇):这两部长篇叙事诗大约写作于公元前9-8世纪间,这种书面写作标志着史诗口口相 传的悠久传统的终结。一个不争的观点是:它们反映的是大约公元前14-12世纪,即“特洛伊战争”发生的时 代的希腊社会 此时的古希腊社会已经有“城邦”,每个城邦都有包括国王、长老议会和人民的政治组织。它是一个按照 人们共知的模式运作的社会,其中超自然的神扮演重要角色,美德得享赞誉,恶行受到惩戒:但是,希腊社会 的法律观念,在与现代社会或罗马,乃至希腊后期的法律观念直接比照的意义上,是多变而朦胧的。在荷马那 里,我们似乎观察到了法律观念的形成阶段:事实上,如果从我们自己视法律为公开、确定和客观之物的观念 立场出发来评价荷马社会,我们会发现欧洲那时还处在前法律时期。 “立法机关”是不存在的。国王并不“制定”人们必须遵守之意义上的法律。希腊没有将习惯视为规范的 明确意识。事实上,希腊有 themis:这个词的意思难于把握,但它的中心意涵是神所启示的裁定、指示或判决。 这种判决并不是专断的,它反映了人们共享的对正当的认识。这个词用来表示神或国王的裁决:J·W·琼思认 为,“由于人们开始认为神掌管着正义和美德, themis的意义就不若神或人的道德义务那样可有所权宜。因而, 人们在表述和适用 themis的时候,开始用这个词来指某种意涵宽泛的原则”:“从产生起, themis就假定社 会是由有思考能力的生物(神和人)组成的,社会中存在着集体意识。”[1 除了 themis以外,我们可在荷马史诗中发现dike这一概念,这个词在荷马时代尚未具备其后来所有的明确 含义(抽象正义,诉讼或判决),但它无疑多少比 the mis有着更为锋利的刃,更为“严峻的面容”。[2]R·考 斯特拉认为,“ themis是神的法律,dike是模仿它的世俗法律。”“前者依凭神的制度( themis与 tither的区
这种差异性也应在法律制度上有所投映。 <center><b>关于希腊法律和法学理论的资料</b></center> 我们不能在希腊的法律文本中找到有关希腊法律历史的材料；在诸多知识领域极尽丰饶的希腊人，从未创 造出实践性的法律科学，——这一贡献是由罗马法学家最初给出的。事实上，堪称为希腊法学著述之物是不存 在的，也没有迹象表明有人写过，甚至在雅典也没有迹象表明那里开展过法学教育。规制希腊人生活的法律存 在于别处；最好的资料莫过于刻在石头和青铜器上的法典或制定法的残骸断片，考古学家已经在希腊各地区发 现了一些。其中的大多数是不能确认的碎片，只有大约公元前 450 年左右的克里特的哥尔琴法典，既宏大又得 以保存完好。研究者也必须尽可能地寻找其他证据，主要是在各种文学形式中寻找：例如，我们从公元前四世 纪的演说家的演讲中可以对雅典的法律有相当的了解，另一方面，历史学家、哲学家乃至戏剧家的著作也提供 了有用的材料。关于后者的著作，在希腊化的埃及发现的古代文献（papyri，一种记录在纸草上的文献）给研 究者提供了许多。然而，若说我们能够对希腊最初的法律生活有所认识的话，荷马和赫西奥德的诗篇是我们唯 一的依凭。 与实际法律相区别的法学理论方面的情形也差不多是这个样子。希腊不存在有着明确法律导向的哲学分支； 对诸如城邦的起源和地位、法律义务的渊源和法律与更高或更为基本的标准的关系这一类的问题，希腊没有专 门探讨它们的著作和理论。的确，许多文献记录了希腊对这些问题的观念，希腊的观念是后世以更为明确和有 序的方式所进行的研究的最初萌芽；但是，这些观念藏身于卷帙浩繁的文学作品中，许多文学作品对法理学的 历史作出了无意识的贡献；而希腊语中根本没有与法理学对应的语词（正如希腊语中没有与作为抽象观念存在 的“法律”对应的语词一样）。因而，历史学家们在写作那段历史的最初章节时，哲学著作是他们能够依赖的 当然首要但并非唯一的文献，他们也应注意当时的诗歌和戏剧。 <center><b>古希腊的法律和正义观念</b></center> 希腊早期最完整的作品是荷马史诗，《伊利亚特》（描述的是特洛伊战争）和《奥德塞》（叙述了希腊人 奥德塞返乡途中的奇遇）；这两部长篇叙事诗大约写作于公元前 9-8 世纪间，这种书面写作标志着史诗口口相 传的悠久传统的终结。一个不争的观点是：它们反映的是大约公元前 14-12 世纪，即“特洛伊战争”发生的时 代的希腊社会。 此时的古希腊社会已经有“城邦”，每个城邦都有包括国王、长老议会和人民的政治组织。它是一个按照 人们共知的模式运作的社会，其中超自然的神扮演重要角色，美德得享赞誉，恶行受到惩戒；但是，希腊社会 的法律观念，在与现代社会或罗马，乃至希腊后期的法律观念直接比照的意义上，是多变而朦胧的。在荷马那 里，我们似乎观察到了法律观念的形成阶段；事实上，如果从我们自己视法律为公开、确定和客观之物的观念 立场出发来评价荷马社会，我们会发现欧洲那时还处在前法律时期。 “立法机关”是不存在的。国王并不“制定”人们必须遵守之意义上的法律。希腊没有将习惯视为规范的 明确意识。事实上，希腊有 themis：这个词的意思难于把握，但它的中心意涵是神所启示的裁定、指示或判决。 这种判决并不是专断的，它反映了人们共享的对正当的认识。这个词用来表示神或国王的裁决；J·W·琼思认 为，“由于人们开始认为神掌管着正义和美德，themis 的意义就不若神或人的道德义务那样可有所权宜。因而， 人们在表述和适用 themis 的时候，开始用这个词来指某种意涵宽泛的原则”；“从产生起，themis 就假定社 会是由有思考能力的生物（神和人）组成的，社会中存在着集体意识。”[1] 除了 themis 以外，我们可在荷马史诗中发现 dikē这一概念，这个词在荷马时代尚未具备其后来所有的明确 含义（抽象正义，诉讼或判决），但它无疑多少比 themis 有着更为锋利的刃，更为“严峻的面容”。[2]R·考 斯特拉认为，“themis 是神的法律，dikē是模仿它的世俗法律。”“前者依凭神的制度（themis 与 tithēmi 的区
别犹如 place之于set),后者依凭来自制定法的指示(dke和 deikun的区别犹如 point out和 indicate 因此,它是经由法官的判决而生效的派生性的法。”[3]对观念之间的模糊关系所作的这种陈述也许失于简约 但是,在这两个概念中, themis具有更为庄严的意涵,更多地与超自然的神或他们对人类统治者的启示相联系 后一个词dike有着一系列完全世俗的、实践的意涵及其衍生含义。让我再一次地引用考斯特拉的说法,“随着 早期法律制度的成长,神的法律制度走向退隐之途,即使在荷马史诗中, themis的观念也在渐渐让位于dik色。” themis和dik这两个朦胧的观念萌芽,表征了希腊社会还是一个没有法律意识的世界(尽管正如为阿基里 斯作辩护这一著名场景所说明的那样,对争议的司法判决于希腊人而言并不陌生)。[5]希腊甚至没有习惯的观 念,尽管 themis和dike表明了像共享的道德或情感反应这样的类似习惯之物是人所共知的,我们在荷马史诗中 无从发现在理论上有什么可称之为法律效力。在后来的时代用来表示习惯(以及此后的制定法)的语词 nomos 没有在荷马史诗中出现。荷马史诗清晰地传达了公元前的第二个千年后期的希腊社会的生活和思想,但我们没 有在其中发现法律思想,抑或有关社会、国家和政府之性质的反思的踪迹 在荷马之后的时代,即公元前8-6世纪,赫西奥德和抒情诗人的作品反映了正义的观念,赫西奥德(公元 前8世纪)谴责了“不公判决”之罪恶,[6]但仍没有什么可资表明法律的观念已然出现。后世指代法律的最普 通的语词 nomos的确为这些诗人所使用:除“习惯”以外,它具有多种其他含义,其中最为核心和统一的含义 是(回溯到它的动词词根nemo,其意即为“分配”)测量,这种测量包括从音乐的韵律直到一块牧地的测量: 或分配,即按照人们可以接受的比例进行规划。现代研究者试图在这种不易把握的观念体系和我们更能理解的 习惯法建立形象的沟通:德·罗米利( de romilly)写到:“ nomos有效地调和与合并了秩序的抽象观念和实 践中遵守的习惯”;[刁琼思认为,“直到雅典民主时期, nomos仍然保留着大部分旧有的含义,即任何生命群 体之生活方式的含义。但是在群体生活中,总存在着如下倾向:以什么是应当为的去确定什么是习惯上所为 混淆‘是’与‘应 < center><b>立法者的时代</b></ center> 在欧洲最早出现的,与我们的“法律”在实证和制定法的意义上显然相对应的著名立法者德拉古(公元前 7世纪晩期)和梭伦(公元前6世纪早期)的制定法。遍观整个希腊时代,这一时期的希腊人开始了以恒定和 公开的形式制定规则的活动。在此之前,这些规则在习惯中占有暖昧的地位;在统治着希腊大部分城邦的贵族 的自我利益的左右下,规则的解释乃至制定常常发生扭曲,这些贵族俨然就是正义的渊源 这些书面记载的最初的制定法一开始并不叫作 nomo(按照最接近这个主题的含义, nomos显然仍旧仅仅 指习惯),而是被称为 thesmoi,这个词和 themis一样,来源于 tithe。戏剧家欧里庇得斯在其公元前5世纪 后期的作品中,指出成文法的出现是一种渐进的成就,成文法旨在平衡贫富差距:一旦法律被刻在石头或青铜 上公开颁布,所有人都可以知晓和运用之,他们封闭的特权阶级所作的专断规定和解释。[9] < center><b>制定法的地位(和最初的准神圣性)</b></ center 希腊立法的最初阶段与个人立法者相联系,比如雅典的德拉古和梭伦,斯巴达的莱克格斯(他或许只是神 话人物),卡塔尼亚的卡戎达斯( Charondas),洛克里斯的赞鲁克斯( zaleucus)。但是那些民主制城邦后 来的立法进程,都建立在人民投票多数的基础上。民主立法看来也导致了 nomos含义扩展到法律,它变成了这 个词唯一的可辩识的意义,即制定法以及纯粹的习惯。一俟法典制定的浪潮席卷了希腊,制定法不仅被认为是 法律之较为有效的表现形式,而且被视为其惟一渊源:此时,没有迹象表明习惯仍被视为法律的一个独立甚或 辅助的渊源。事实上,对制定法的偏爱到了这样的地步,若一个古老的规则虽没有体现在现有成文法中,但 直得以实践,它就被归于一个哪怕是虚构的立法者的创造。[10]
别犹如 place 之于 set），后者依凭来自制定法的指示（dikē和 deiknumi 的区别犹如 point out 和 indicate）， 因此，它是经由法官的判决而生效的派生性的法。”[3]对观念之间的模糊关系所作的这种陈述也许失于简约， 但是，在这两个概念中，themis 具有更为庄严的意涵，更多地与超自然的神或他们对人类统治者的启示相联系， 后一个词 dikē有着一系列完全世俗的、实践的意涵及其衍生含义。让我再一次地引用考斯特拉的说法，“随着 早期法律制度的成长，神的法律制度走向退隐之途，即使在荷马史诗中，themis 的观念也在渐渐让位于 dikē。” [4] themis 和 dikē这两个朦胧的观念萌芽，表征了希腊社会还是一个没有法律意识的世界（尽管正如为阿基里 斯作辩护这一著名场景所说明的那样，对争议的司法判决于希腊人而言并不陌生）。[5]希腊甚至没有习惯的观 念，尽管 themis 和 dikē表明了像共享的道德或情感反应这样的类似习惯之物是人所共知的，我们在荷马史诗中 无从发现在理论上有什么可称之为法律效力。在后来的时代用来表示习惯（以及此后的制定法）的语词 nomos 没有在荷马史诗中出现。荷马史诗清晰地传达了公元前的第二个千年后期的希腊社会的生活和思想，但我们没 有在其中发现法律思想，抑或有关社会、国家和政府之性质的反思的踪迹。 在荷马之后的时代，即公元前 8-6 世纪，赫西奥德和抒情诗人的作品反映了正义的观念，赫西奥德（公元 前 8 世纪）谴责了“不公判决”之罪恶，[6]但仍没有什么可资表明法律的观念已然出现。后世指代法律的最普 通的语词 nomos 的确为这些诗人所使用；除“习惯”以外，它具有多种其他含义，其中最为核心和统一的含义 是（回溯到它的动词词根 nemō，其意即为“分配”）测量，这种测量包括从音乐的韵律直到一块牧地的测量； 或分配，即按照人们可以接受的比例进行规划。现代研究者试图在这种不易把握的观念体系和我们更能理解的 习惯法建立形象的沟通；德·罗米利（de Romilly）写到：“nomos 有效地调和与合并了秩序的抽象观念和实 践中遵守的习惯”；[7]琼思认为，“直到雅典民主时期，nomos 仍然保留着大部分旧有的含义，即任何生命群 体之生活方式的含义。但是在群体生活中，总存在着如下倾向：以什么是应当为的去确定什么是习惯上所为； 混淆‘是’与‘应当’。”[8] <center><b>立法者的时代</b></center> 在欧洲最早出现的，与我们的“法律”在实证和制定法的意义上显然相对应的著名立法者德拉古（公元前 7 世纪晚期）和梭伦（公元前 6 世纪早期）的制定法。遍观整个希腊时代，这一时期的希腊人开始了以恒定和 公开的形式制定规则的活动。在此之前，这些规则在习惯中占有暧昧的地位；在统治着希腊大部分城邦的贵族 的自我利益的左右下，规则的解释乃至制定常常发生扭曲，这些贵族俨然就是正义的渊源。 这些书面记载的最初的制定法一开始并不叫作 nomoi（按照最接近这个主题的含义，nomos 显然仍旧仅仅 指习惯），而是被称为 thesmoi，这个词和 themis 一样，来源于 tithēmi。戏剧家欧里庇得斯在其公元前 5 世纪 后期的作品中，指出成文法的出现是一种渐进的成就，成文法旨在平衡贫富差距；一旦法律被刻在石头或青铜 上公开颁布，所有人都可以知晓和运用之，他们封闭的特权阶级所作的专断规定和解释。[9] <center><b>制定法的地位（和最初的准神圣性）</b></center> 希腊立法的最初阶段与个人立法者相联系，比如雅典的德拉古和梭伦，斯巴达的莱克格斯（他或许只是神 话人物），卡塔尼亚的卡戎达斯（Charondas），洛克里斯的赞鲁克斯（Zaleucus）。但是那些民主制城邦后 来的立法进程，都建立在人民投票多数的基础上。民主立法看来也导致了 nomos 含义扩展到法律，它变成了这 个词唯一的可辩识的意义，即制定法以及纯粹的习惯。一俟法典制定的浪潮席卷了希腊，制定法不仅被认为是 法律之较为有效的表现形式，而且被视为其惟一渊源；此时，没有迹象表明习惯仍被视为法律的一个独立甚或 辅助的渊源。事实上，对制定法的偏爱到了这样的地步，若一个古老的规则虽没有体现在现有成文法中，但一 直得以实践，它就被归于一个哪怕是虚构的立法者的创造。[10]
显然,公元前五世纪的民主雅典,以及希腊其他城邦的的法律( nomoi)是使希腊傲然与其(“蛮夷的” 邻邦区别开来的显著特征:至于在萨拉米和马拉松战役中战败的波斯,在希腊人的眼中,处于只根据其专断意 志行事的暴君的统治之下一一而希腊人,历史学家修昔底德借与波斯王薛西斯一世交谈的斯巴达流亡国王德马 瑞特斯( Demaratos)之口评论说:“尽管自由,但不是在一切方面都自由;他们有一个叫作法律的主人,他 们对这个主人的畏惧甚至超过你的臣民对你的畏惧。”[1]若我们将这段话中的主张视为对我们所称之“法治 的最早表述未免太过简略,但是它的确传达了一种客观化的法的明确观念,过去的有争议的习惯与不可预测的 神启“裁断”之混合物因之得以沉淀。德·罗米利认为,公元前5和4世纪的文学传统,“表明了一种上升了 的关于普适法律的观念,公民可以通过法律给予他们自己秩序和自由,并从中期待秩序和自由。甚至在那时, 自由就被他们定义为对法律的遵守。”[12] 希腊人对自己所拥有的成文法的自豪感也许与中世纪和现代人(在某种程度上,甚至还包括罗马人)对制 定法的态度迥然不同。在现代人的眼中,原初的法律文本丝毫不具神圣性,因为人们可以出于对已变化之情境 的回应去毫无阻碍地修正法律,而希腊人是不愿意改变他们的法律的。对法律稳定性和恒常性的偏好从文学著 作(埃斯库罗斯、修昔底德、亚里士多德)[13]和实际控制一项新法律(必定导致旧有法律被废止、修改)提 议程序的规则中都可以得到证明。最为极端的事例是由德摩斯梯尼讲述的居住在意大利半岛边缘多里安的洛克 里斯人的例子,他们是希腊人中最早制定成文法典的:任何提议修改法律的人必须于提议之时把绳子套上脖子, 旦他的提议被否决,这绳子就要收紧。[14雅典人是希腊谱系中的另一个(伊奥尼亚)分支,他们没有如此 严苛的法律:但是,雅典的立法程序也充满令人生畏的障碍。任何意欲提出新法律的人必须首先提起对新法律 将取而代之的旧法律的诉讼( graph),如果他忽略了某些程序要求或他的提议被认为有违某一基本价值 就可能因自己的“违宪行为”而有被起诉之虞 在后来的时代,至少在雅典走向衰微的时代,这种严厉性有所放松:新的法律涌现出来,立法程序降格为 政治斗争的引擎,甚至对新法律的记载都开始趋于混乱,于是,人们常常不能断定某项法律存在与否,以及 项与之直接冲突的法律是否能与它共存。混乱之更为深层的原因是 psephismate(解决方案,裁决)与nom (制定法的更为严格的称呼)之间的不确定关系:关于 nomoi,我们能够谈的最多的是它被想象为永久性的、 般性的安排,而 psephismate是特别的、辅助性的或用以执行 尽管亚里士多德在修正一般性法律以 达致具体案件的衡平这一意义上来使用这个词,[15]但 psephismate只在偶尔的情形下可以归入 nomoI。无论 如何,人们可以从演说家的言说中看到有关这一不确定性,以及当时的政治斗争对立法程序的败坏的描述,与 早期将法律视为恒常的立场相比,这是一种可叹惋的退步 < center><b>法律思想的出现:国家和法律的起源</b></ center> 当希腊晢学家第一次开始在物理世界之外反思人类境况的时候,他们发现他们自身以及他们的邻人生活在 城邦之中。这些城邦大多历史悠久,乃至于其建立的历程已不可考。这种组织的目的是什么?对这个问题的回 答是有意义的,不仅因为它同有待解释的其他自然现象一样值得探索,而且因为答案或许将揭示人类如何在相 互交往中规制自己的行为。 由于希腊城邦的存在历史久远,人们不能将它的存在仅仅视为历史问题,或者纯粹在假设的层面上解释它 的起源。柏拉图(公元前427-347年)在其早期著作《普罗泰戈拉》中简短地论述了这个问题,他解释说,尽 管原始人有能力养活自己,但他不能凭借一已之躯来抵御野兽之袭击:在这个阶段,他还不具有“公民技巧” ( politike techne),即与他人共同生活的能力:后来,人们懂得了联合他人以防御野兽之威胁的必要性,并通 过建立城邦来达到自保之目的。最初,这一努力不是那么有成效,因为人们彼此之间总是恶意相向。但是,最 终是宙斯赐予了人类共享的正义观念和对正义的一致尊重,才使得城邦之存在成为可能。[16]在他的最后一本 著作《法律篇》中,同样的思想得以更为详尽的阐述。在这本书中,柏拉图认为原始的政治行为已在大洪水中 湮灭(犹太人亦作如是观),洪水之后,一切重新开始。食物充足,人们无须竞争:而人的孤独处境使得他们
显然，公元前五世纪的民主雅典，以及希腊其他城邦的的法律（nomoi）是使希腊傲然与其（“蛮夷的”） 邻邦区别开来的显著特征；至于在萨拉米和马拉松战役中战败的波斯，在希腊人的眼中，处于只根据其专断意 志行事的暴君的统治之下——而希腊人，历史学家修昔底德借与波斯王薛西斯一世交谈的斯巴达流亡国王德马 瑞特斯（Dēmaratos）之口评论说：“尽管自由，但不是在一切方面都自由；他们有一个叫作法律的主人，他 们对这个主人的畏惧甚至超过你的臣民对你的畏惧。”[11]若我们将这段话中的主张视为对我们所称之“法治” 的最早表述未免太过简略，但是它的确传达了一种客观化的法的明确观念，过去的有争议的习惯与不可预测的 神启“裁断”之混合物因之得以沉淀。德·罗米利认为，公元前 5 和 4 世纪的文学传统，“表明了一种上升了 的关于普适法律的观念，公民可以通过法律给予他们自己秩序和自由，并从中期待秩序和自由。甚至在那时， 自由就被他们定义为对法律的遵守。”[12] 希腊人对自己所拥有的成文法的自豪感也许与中世纪和现代人（在某种程度上，甚至还包括罗马人）对制 定法的态度迥然不同。在现代人的眼中，原初的法律文本丝毫不具神圣性，因为人们可以出于对已变化之情境 的回应去毫无阻碍地修正法律，而希腊人是不愿意改变他们的法律的。对法律稳定性和恒常性的偏好从文学著 作（埃斯库罗斯、修昔底德、亚里士多德）[13]和实际控制一项新法律（必定导致旧有法律被废止、修改）提 议程序的规则中都可以得到证明。最为极端的事例是由德摩斯梯尼讲述的居住在意大利半岛边缘多里安的洛克 里斯人的例子，他们是希腊人中最早制定成文法典的；任何提议修改法律的人必须于提议之时把绳子套上脖子， 一旦他的提议被否决，这绳子就要收紧。[14]雅典人是希腊谱系中的另一个（伊奥尼亚）分支，他们没有如此 严苛的法律；但是，雅典的立法程序也充满令人生畏的障碍。任何意欲提出新法律的人必须首先提起对新法律 将取而代之的旧法律的诉讼（graphē），如果他忽略了某些程序要求或他的提议被认为有违某一基本价值，他 就可能因自己的“违宪行为”而有被起诉之虞。 在后来的时代，至少在雅典走向衰微的时代，这种严厉性有所放松；新的法律涌现出来，立法程序降格为 政治斗争的引擎，甚至对新法律的记载都开始趋于混乱，于是，人们常常不能断定某项法律存在与否，以及一 项与之直接冲突的法律是否能与它共存。混乱之更为深层的原因是 psēphismate（解决方案，裁决）与 nomoi （制定法的更为严格的称呼）之间的不确定关系；关于 nomoi，我们能够谈的最多的是它被想象为永久性的、 一般性的安排，而 psēphismate 是特别的、辅助性的或用以执行的措施；尽管亚里士多德在修正一般性法律以 达致具体案件的衡平这一意义上来使用这个词，[15]但 psēphismate 只在偶尔的情形下可以归入 nomoi。无论 如何，人们可以从演说家的言说中看到有关这一不确定性，以及当时的政治斗争对立法程序的败坏的描述，与 早期将法律视为恒常的立场相比，这是一种可叹惋的退步。 <center><b>法律思想的出现：国家和法律的起源</b></center> 当希腊哲学家第一次开始在物理世界之外反思人类境况的时候，他们发现他们自身以及他们的邻人生活在 城邦之中。这些城邦大多历史悠久，乃至于其建立的历程已不可考。这种组织的目的是什么？对这个问题的回 答是有意义的，不仅因为它同有待解释的其他自然现象一样值得探索，而且因为答案或许将揭示人类如何在相 互交往中规制自己的行为。 由于希腊城邦的存在历史久远，人们不能将它的存在仅仅视为历史问题，或者纯粹在假设的层面上解释它 的起源。柏拉图（公元前 427-347 年）在其早期著作《普罗泰戈拉》中简短地论述了这个问题，他解释说，尽 管原始人有能力养活自己，但他不能凭借一己之躯来抵御野兽之袭击；在这个阶段，他还不具有“公民技巧” （politikē technē），即与他人共同生活的能力；后来，人们懂得了联合他人以防御野兽之威胁的必要性，并通 过建立城邦来达到自保之目的。最初，这一努力不是那么有成效，因为人们彼此之间总是恶意相向。但是，最 终是宙斯赐予了人类共享的正义观念和对正义的一致尊重，才使得城邦之存在成为可能。[16]在他的最后一本 著作《法律篇》中，同样的思想得以更为详尽的阐述。在这本书中，柏拉图认为原始的政治行为已在大洪水中 湮灭（犹太人亦作如是观），洪水之后，一切重新开始。食物充足，人们无须竞争；而人的孤独处境使得他们