河南师范大学法学院 法学专业课程教案 课程名称:商法总论 讲授人:于庆生 2006年3月
1 河南师范大学法学院 法学专业课程教案 课程名称：商法总论 讲授人：于庆生 2006 年 3 月
《商法总论》课程基本信息 (一)课程名称:商法总论 (二)学时学分:周3学时,3学分 (三)预修课程:法理学、民法学 (四)使用教材 赵中孚主编:《商法总论》,中国人民大学出版社2003年12版。 (五)教学参考书 范健、王建文:《商法的价值、源流及本体》,中国人民大学出版社2003年 2.范健、王建文:《商法论》,高等教育出版社2003年。 3.任先行、周林彬:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年。 4.林嘉主编:《商法总论教学参考书》,中国人民大学出版社2002年 5.高在敏:《商法的理念与理念的商法》,陕西人民出版社2000年 (六)教学方法:课堂讲授,启发式教学,课堂讨论,案例教学,师生互动 (七)教学手段:多媒体教学。 (八)考核方式:闭卷考试。 (九)学生创新精神与实践能力的培养方法 1.通过本课程的教学,要求学生掌握商法的调整对象、调整方法、范围和意义,商法 学的基础理论以及商法的基本原则和立法体例、商法的历史演进与现状、商事企业、商业登 记、商业名称、商业帐簿、商事代理和商业买卖等基本法律制度 2.通过本课程的教学,使学生了解商法制度基本原则和商的理念、几种主要的商法制 度,树立建设社会主义市场经济体制必须相应加强商法理论研究和立法工作的力度的观念。 3.全面系统地掌握商法总论的基本理论、基本知识:熟练运用商法总论的基本分析方 法;了解商法学理论与实践的前沿和发展趋势;参与商法总论的热点、难点讨论:使学生具 有独立获取知识,提出问题,分析问题和解决问题的能力与素质 4通过案例讲解,巩固所学知识,培养学生分析问题和解决问题的能力,能把所学的知 识运用到今后的工作和司法实践中去 (十)推荐的教学网站和相关文献网站 1、中国民商法律网htp/ vww civillaw. com.cn 2、法大民商经济法网htt/www.ccelaws.com/ 3、中国私法网htp:/www.privatelaw.com.cn/new2004/index/index.asp 4、中国理论法学研究信息网htt/www.legaltheory.com.cn 5、法律思想网htp/www.law-thinker.com/ 6、中国法学网htp/ vww.iola org. cn 7、清华法学私法版htt/www.lawintsinghua.com/sifa/sifa.asp (十一)其它要求:严格考勤,注重学生课堂表现及课堂参与情况,当堂测试、课下作 业,等占学生成绩的较大比率(30%,改变仅由期终考试决定学生该门课程成绩的状态)
2 《商法总论》课程基本信息 （一）课程名称：商法总论 （二）学时学分：周 3 学时，3 学分 （三）预修课程：法理学、民法学 （四）使用教材 赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社 2003 年 12 版。 （五）教学参考书 1．范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社 2003 年。 2．范健、王建文：《商法论》，高等教育出版社 2003 年。 3．任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社 2000 年。 4．林嘉主编：《商法总论教学参考书》，中国人民大学出版社 2002 年。 5．高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社 2000 年。 （六）教学方法：课堂讲授，启发式教学，课堂讨论，案例教学，师生互动。 （七）教学手段：多媒体教学。 （八）考核方式：闭卷考试。 （九）学生创新精神与实践能力的培养方法： 1. 通过本课程的教学，要求学生掌握商法的调整对象、调整方法、范围和意义，商法 学的基础理论以及商法的基本原则和立法体例、商法的历史演进与现状、商事企业、商业登 记、商业名称、商业帐簿、商事代理和商业买卖等基本法律制度。 2. 通过本课程的教学，使学生了解商法制度基本原则和商的理念、几种主要的商法制 度，树立建设社会主义市场经济体制必须相应加强商法理论研究和立法工作的力度的观念。 3. 全面系统地掌握商法总论的基本理论、基本知识；熟练运用商法总论的基本分析方 法；了解商法学理论与实践的前沿和发展趋势；参与商法总论的热点、难点讨论；使学生具 有独立获取知识，提出问题，分析问题和解决问题的能力与素质。 4.通过案例讲解，巩固所学知识，培养学生分析问题和解决问题的能力，能把所学的知 识运用到今后的工作和司法实践中去。 （十）推荐的教学网站和相关文献网站 1、中国民商法律网 http://www.civillaw.com.cn/ 2、法大民商经济法网 http://www.ccelaws.com/ 3、中国私法网 http://www.privatelaw.com.cn/new2004/index/index.asp 4、中国理论法学研究信息网 http://www.legaltheory.com.cn/ 5、法律思想网 http://www.law-thinker.com/ 6、中国法学网 http://www.iolaw.org.cn/ 7、清华法学私法版 http://www.lawintsinghua.com/sifa/sifa.asp （十一）其它要求：严格考勤，注重学生课堂表现及课堂参与情况，当堂测试、课下作 业，等占学生成绩的较大比率（30%，改变仅由期终考试决定学生该门课程成绩的状态）
绪论 教学时数:2学时 教学基本要求:通过绪论的学习使学生在已经掌握的民法等相关学科知识的基础上,学 会用商法的观念和规则来对待商事活动中的问题,初步了解商法的体系和商法学的体系,检 讨商法的学科地位和研究现状,明确学习商法的方法。教师要介绍社会变革、法律演进的相 关背景知识并提供若干案例、事件供同学们分析、理解与思考 、为何开设商法学? (一)商法学的学科地位: 1、商法作为私法的研究价值: 商法,亦称商事法,指的是遵照市场经济规律,反映社会商品经济关系要求,保障商事 关系各方权益,维护商事法律关系,规范商事关系的功能和市场经济的商事秩序的法律 商法从学科归属上,应该属于私法。公、私二法的划分是大陆法系国家体系最显著的特 征,是从罗马法以来就形成的传统。正如德国学者基尔克所言:公法与私法的区别,是今日 整个法秩序的基础。日本学者美浓部达吉则将其称为现代法的基本原则,他说,在现代国家, 切法律规范无不属于公法或私法之一方,且因所属不同而有不同意义;对于国家所制定的 一切规范,若不究明该规定属于公法或私法,而欲了解其内容和所生效果,盖不可能。 为什么要首先辨明法域归属呢?这是因为法的立法理念不同。公法强调命令服从,注重 权力的运作;而私法关注意思自治、平等等价,注重权利的行使和保护。 明确商法作为私法的属性,在于树立权利本位的思想。 2、商法学作为独立法学学科的必然性与必要性: (1)必然性:随着我国改革开放的全面展开,特别是社会主义市场经济目标的确立,我国 商事关系在社会关系中所占比例日益扩大。商事立法明确提到了议事日程,立法步伐也随之 加快。目前我国商事法律体系初具规模,与之相适应,商法学必然会成为极其重要的专门学 科 (2)必要性:就大陆法系范围而言,商法学的立法、理论研究已有长足发展。但在我国, 长期封建社会历史,重刑轻民,商被列为四民之末;建国以后,取消私法,长期奉行法律虚 无主义,商无立足之地:改革开放以来,商法又长期附属于经济法之中,从未形成自身法理 逻辑清晰的基础理论。法学界目前已经认识到这一积弊,并致力于建立和完善有自己特色的 商法学理论体系 3、商法的价值理性和功能理性 价值理性和功能理性的划分,是德国学者韦伯的观点。在我国,传统注重价值问题。这种态 度并没有什么错误,但关键在于:一是殷海光先生所说的“价值之幕”( value curtain)对事 实判断的扑杀(《中国文化的展望》);二是价值关切仅仅停留在一般的抽象观念层面,而制 度的技术层面则是传统儒家的一片盲区。因此,牟宗三叹道:“只知向往‘天下之权,寄之 天下之人’之为公,而不知其如何实现之。”(《政道与治道》)“天下之权,寄之天下之人” 属于价值理性:;“如何实现之”则涉及工具理性。 提到商法的价值理性和功能理性,显然不完全是纯粹的商法问题,涉及面极广。在此仅 从社会功能上概括一下,就是兴商、兴市、兴德、兴国 第一、兴商之法。商品经济的发展和商人阶层的出现是商法产生的前提,宗教革命和商 业革命是商法产生的思想因素和政治因素。商法的产生,在推动资本的积累和集中,商业经
3 绪论 教学时数：2 学时 教学基本要求：通过绪论的学习使学生在已经掌握的民法等相关学科知识的基础上，学 会用商法的观念和规则来对待商事活动中的问题，初步了解商法的体系和商法学的体系，检 讨商法的学科地位和研究现状，明确学习商法的方法。教师要介绍社会变革、法律演进的相 关背景知识并提供若干案例、事件供同学们分析、理解与思考。 一、为何开设商法学？ （一）商法学的学科地位： 1、商法作为私法的研究价值： 商法，亦称商事法，指的是遵照市场经济规律，反映社会商品经济关系要求，保障商事 关系各方权益，维护商事法律关系，规范商事关系的功能和市场经济的商事秩序的法律。 商法从学科归属上，应该属于私法。公、私二法的划分是大陆法系国家体系最显著的特 征，是从罗马法以来就形成的传统。正如德国学者基尔克所言：公法与私法的区别，是今日 整个法秩序的基础。日本学者美浓部达吉则将其称为现代法的基本原则，他说，在现代国家， 一切法律规范无不属于公法或私法之一方，且因所属不同而有不同意义；对于国家所制定的 一切规范，若不究明该规定属于公法或私法，而欲了解其内容和所生效果，盖不可能。 为什么要首先辨明法域归属呢？这是因为法的立法理念不同。公法强调命令服从，注重 权力的运作；而私法关注意思自治、平等等价，注重权利的行使和保护。 明确商法作为私法的属性，在于树立权利本位的思想。 2、商法学作为独立法学学科的必然性与必要性： （1）必然性：随着我国改革开放的全面展开，特别是社会主义市场经济目标的确立，我国 商事关系在社会关系中所占比例日益扩大。商事立法明确提到了议事日程，立法步伐也随之 加快。目前我国商事法律体系初具规模，与之相适应，商法学必然会成为极其重要的专门学 科。 （2）必要性：就大陆法系范围而言，商法学的立法、理论研究已有长足发展。但在我国， 长期封建社会历史，重刑轻民，商被列为四民之末；建国以后，取消私法，长期奉行法律虚 无主义，商无立足之地；改革开放以来，商法又长期附属于经济法之中，从未形成自身法理 逻辑清晰的基础理论。法学界目前已经认识到这一积弊，并致力于建立和完善有自己特色的 商法学理论体系。 3、商法的价值理性和功能理性： 价值理性和功能理性的划分，是德国学者韦伯的观点。在我国，传统注重价值问题。这种态 度并没有什么错误，但关键在于：一是殷海光先生所说的“价值之幕”（value curtain）对事 实判断的扑杀（《中国文化的展望》）；二是价值关切仅仅停留在一般的抽象观念层面，而制 度的技术层面则是传统儒家的一片盲区。因此，牟宗三叹道：“只知向往‘天下之权，寄之 天下之人’之为公，而不知其如何实现之。”（《政道与治道》）“天下之权，寄之天下之人” 属于价值理性；“如何实现之”则涉及工具理性。 提到商法的价值理性和功能理性，显然不完全是纯粹的商法问题，涉及面极广。在此仅 从社会功能上概括一下，就是兴商、兴市、兴德、兴国。 第一、兴商之法。商品经济的发展和商人阶层的出现是商法产生的前提，宗教革命和商 业革命是商法产生的思想因素和政治因素。商法的产生，在推动资本的积累和集中，商业经
营和业态的发展,自由竞争机制的形成和开拓国内外市场等方面,发挥了全方位的作用 第二、兴市之法。商事活动总是要依托市场才有安身立命之地,历史证明,商业离不开 市场和市场经济。市场经济在本质上是交换经济,所以发展市场经济必然要大力发展商业。 而现代化的大商业、大流通、大市场,也必然要大力发展城市和市场经济。所以,商法又是 兴市之法。 第三、兴德之法。可以想象,在完全没有商业交易的情况下,取得他人财产只能使用暴 力。商业精神则是一种公道观念,它是与暴力势不两立的。商业交易信奉和崇尚的是公平、 等价、有偿,尤其现代商事活动是建立在高度信用的基础之上,它必须以诚信为本。“贸易 的法律使风俗纯良,贸易的自然结果是和平”(孟德斯鸠《论法的精神》),这是商业精神的 灵魂,也是商道(人道)的本质所在。商法的内容都是这种经济道德在法律上的反映。所以 商法是兴德之法 第四、兴国之法。商业发展的结果,必然是民富国强。资本主义国家的兴起,首先靠的 就是商业资本的原始积累。当今社会,经济越发达的国家,越离不开商业贸易活动。无商不 富,这已经成为政治家们的治国观。所以商法是兴国之法,这是我们学习商法的基本出发点。 (二)开设商法学的意义: 1、是建立和完善我国社会主义市场经济体制的客观需要; 2、是加速我国民主化进程的客观需要(自演化性和政府推进型) 3、是促进中国传统文化更新改造以达现代化水平的客观需要; 4、是提高我国国民整体素质的客观需要; 5、是丰富和完善我国法学教育教学内容和体系的客观需要 二、商法的研究现状 (一)现状: 作为一门独立的法学学科,商事立法整体逻辑体系未致完善,导致商法学分论部分比较 零散,究竟哪些单行法属于商法范畴,学界尚有诸多争论;又因为社会经济发展一日千里 商事法律必须因时而变,导致商法学理论时常滞后于社会现状,不像民法学那样相对稳定: 另外,商事立法技术远没有民法那样成熟,商事范畴远没有民法那样精美。这些都给商法硏 习者以更大的自由空间,也更具挑战性 (二)商法总论逻辑体系 1、商事部门论。包括商法的概念及其表述,商法的基本原则及立法体例,商法的历史演进 和现状 2、商事法律关系论。包括商事关系的立法确定,商事法律关系的理论探讨和分类。 3、商事主体论。包括商事主体概述,商事企业分析,商业登记、商业名称和商业帐簿 4、商事客体论。包括商行为本论,商事代理制度,商业买卖制度 三、如何学好商法总论 1、精通民法。商法作为私法特别法,其基本原理大多由民法所衍生。所以学好民法,尤其 民法中的原理部分,对商法的学习有很大裨益。 2、方法适当。应当以自然法的法晢学思想作为研习终极,并兼以其他(如经济分析、历史 研究等)。 3、博览群书,独立思考。即所谓“大胆怀疑、小心求证、谨慎结论” 4、记好笔记
4 营和业态的发展，自由竞争机制的形成和开拓国内外市场等方面，发挥了全方位的作用。 第二、兴市之法。商事活动总是要依托市场才有安身立命之地，历史证明，商业离不开 市场和市场经济。市场经济在本质上是交换经济，所以发展市场经济必然要大力发展商业。 而现代化的大商业、大流通、大市场，也必然要大力发展城市和市场经济。所以，商法又是 兴市之法。 第三、兴德之法。可以想象，在完全没有商业交易的情况下，取得他人财产只能使用暴 力。商业精神则是一种公道观念，它是与暴力势不两立的。商业交易信奉和崇尚的是公平、 等价、有偿，尤其现代商事活动是建立在高度信用的基础之上，它必须以诚信为本。“贸易 的法律使风俗纯良，贸易的自然结果是和平”（孟德斯鸠《论法的精神》），这是商业精神的 灵魂，也是商道（人道）的本质所在。商法的内容都是这种经济道德在法律上的反映。所以 商法是兴德之法。 第四、兴国之法。商业发展的结果，必然是民富国强。资本主义国家的兴起，首先靠的 就是商业资本的原始积累。当今社会，经济越发达的国家，越离不开商业贸易活动。无商不 富，这已经成为政治家们的治国观。所以商法是兴国之法，这是我们学习商法的基本出发点。 （二）开设商法学的意义： 1、是建立和完善我国社会主义市场经济体制的客观需要； 2、是加速我国民主化进程的客观需要（自演化性和政府推进型）； 3、是促进中国传统文化更新改造以达现代化水平的客观需要； 4、是提高我国国民整体素质的客观需要； 5、是丰富和完善我国法学教育教学内容和体系的客观需要。 二、商法的研究现状 （一）现状： 作为一门独立的法学学科，商事立法整体逻辑体系未致完善，导致商法学分论部分比较 零散，究竟哪些单行法属于商法范畴，学界尚有诸多争论；又因为社会经济发展一日千里， 商事法律必须因时而变，导致商法学理论时常滞后于社会现状，不像民法学那样相对稳定； 另外，商事立法技术远没有民法那样成熟，商事范畴远没有民法那样精美。这些都给商法研 习者以更大的自由空间，也更具挑战性。 （二）商法总论逻辑体系： 1、商事部门论。包括商法的概念及其表述，商法的基本原则及立法体例，商法的历史演进 和现状。 2、商事法律关系论。包括商事关系的立法确定，商事法律关系的理论探讨和分类。 3、商事主体论。包括商事主体概述，商事企业分析，商业登记、商业名称和商业帐簿。 4、商事客体论。包括商行为本论，商事代理制度，商业买卖制度。 三、如何学好商法总论 1、精通民法。商法作为私法特别法，其基本原理大多由民法所衍生。所以学好民法，尤其 民法中的原理部分，对商法的学习有很大裨益。 2、方法适当。应当以自然法的法哲学思想作为研习终极，并兼以其他（如经济分析、历史 研究等）。 3、博览群书，独立思考。即所谓“大胆怀疑、小心求证、谨慎结论”。 4、记好笔记
第一编商法部门论 该编集中说明商法是什么及商法为什么的问题 第一章商法的概念 教学时数:8学时 教学基本要求:通过本章的学习,使学生能从法律的角度出发来理解商的含义,明确商 法的调整对象,认识商法的地位以及商法和邻近法律部门的关系。要求学生掌握商法的概念 法学上的商范畴、商事关系的理论抽象和现实反映、商法的特征、商法调整对象和调整方法 的独特性、商法与民法的联系与区别 教学重点:商法的概念、商事关系的理论抽象和现实反映、商法调整对象的内涵与外延 商法的四种调整方法 教学难点:商事关系的理论抽象、商法与民法的联系与区别。 第一节商法概念及其特征 、商法概念的多元性 (一)概念的不确定性: 1、多种表述:日本学者有的从法律形式意义上下定义,认为商法被确定为一个法律部门时 是以商法典为中心的有关法律部门的总称(尤田节编,谢次昌译《商法略说》,甘肃人民出 版社1983年版,第1页):也有人从实质意义上去认定,认为商法就是企业关系上特有的法 律的总称(我妻荣《新法律学大辞典》,第500页)。 法国学者一般从商行为本位出发,认为商法是关于商行为的特别法;德国学者则从商人本位 出发,认为商法是适用于商人的特别私法 我国有的学者认为,商法传统上是指与民法并列并与之互为补充的部门法,即是调整市场经 济关系中商人、商业组织和商业活动法律规范的总称(《中国大百科全书·法学》,中国大百 科全书出版社1984年,第505页)。 2、概念的非法定性。虽然许多大陆法系国家都有独立的商法典,英美国家也有称为商法的 法律,但是没有一个国家的法典对商法作出法律定义。因此,商法不是一个法定概念,而是 法学概念。这与民法有很大不同,也是商法概念不确定性的又一表现 (二)概念的多元性: 由于商法概念未确定,我们便可以从许多完全不同的角度去处理它。主要有:形式意义(各 国商法典)、实质意义(各种商事特别法)、国际商法(施米托夫)、国内商法、商事公法、 商事私法、广义商法、狭义商法。民商分立、民商合一;商人主义立场、商行为主义立场等 商法概念的不确定和多元,至少表明两方面的问题:其一,商法理论中仍有必要深化对于商 事的理解和归纳,这是商法概念理论化的基本前提:其二,现代商法实践对于商事的外延理 解仍处于扩展和变化之中,这就要求商法理论研究应进一步采取更接近于法律实践和时代脉 搏的立场 (三)我们的定义 所谓商法,在一般意义上是指关于商人和商行为的法律总和,严格讲,指的是以商事方法为 主要调整手段,旨在于调整商事主体人格的规范化创制和商事行为规范化实施的法律规范的 总称(高在敏《商法的理念与理念的商法》,第2—3页)。 二、商法与商的关系 (一)词义学上的解释:
5 第一编 商法部门论 该编集中说明商法是什么及商法为什么的问题 第一章 商法的概念 教学时数：8 学时 教学基本要求：通过本章的学习，使学生能从法律的角度出发来理解商的含义，明确商 法的调整对象，认识商法的地位以及商法和邻近法律部门的关系。要求学生掌握商法的概念、 法学上的商范畴、商事关系的理论抽象和现实反映、商法的特征、商法调整对象和调整方法 的独特性、商法与民法的联系与区别。 教学重点：商法的概念、商事关系的理论抽象和现实反映、商法调整对象的内涵与外延、 商法的四种调整方法； 教学难点：商事关系的理论抽象、商法与民法的联系与区别。 第一节 商法概念及其特征 一、商法概念的多元性 （一）概念的不确定性： 1、多种表述：日本学者有的从法律形式意义上下定义，认为商法被确定为一个法律部门时， 是以商法典为中心的有关法律部门的总称（尤田 节编，谢次昌译《商法略说》，甘肃人民出 版社 1983 年版，第 1 页）；也有人从实质意义上去认定，认为商法就是企业关系上特有的法 律的总称（我妻荣《新法律学大辞典》，第 500 页）。 法国学者一般从商行为本位出发，认为商法是关于商行为的特别法；德国学者则从商人本位 出发，认为商法是适用于商人的特别私法。 我国有的学者认为，商法传统上是指与民法并列并与之互为补充的部门法，即是调整市场经 济关系中商人、商业组织和商业活动法律规范的总称（《中国大百科全书·法学》，中国大百 科全书出版社 1984 年，第 505 页）。 2、概念的非法定性。虽然许多大陆法系国家都有独立的商法典，英美国家也有称为商法的 法律，但是没有一个国家的法典对商法作出法律定义。因此，商法不是一个法定概念，而是 法学概念。这与民法有很大不同，也是商法概念不确定性的又一表现。 （二）概念的多元性： 由于商法概念未确定，我们便可以从许多完全不同的角度去处理它。主要有：形式意义（各 国商法典）、实质意义（各种商事特别法）、国际商法（施米托夫）、国内商法、商事公法、 商事私法、广义商法、狭义商法。民商分立、民商合一；商人主义立场、商行为主义立场等 等。 商法概念的不确定和多元，至少表明两方面的问题：其一，商法理论中仍有必要深化对于商 事的理解和归纳，这是商法概念理论化的基本前提；其二，现代商法实践对于商事的外延理 解仍处于扩展和变化之中，这就要求商法理论研究应进一步采取更接近于法律实践和时代脉 搏的立场。 （三）我们的定义： 所谓商法，在一般意义上是指关于商人和商行为的法律总和，严格讲，指的是以商事方法为 主要调整手段，旨在于调整商事主体人格的规范化创制和商事行为规范化实施的法律规范的 总称（高在敏《商法的理念与理念的商法》，第 2—3 页）。 二、商法与商的关系 （一）词义学上的解释：